TA SANT - 686793333001-2022-00009-01-(16-11-2023)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, dieciséis (16) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de Control NULIDAD

Demandante TATIANA JOHANNA KWAN ACOSTA

Tatianakwan@yahoo.es Demandados

-MUNICIPIO DE GÜEPSA, SANTANDER.

-CONCEJO MUNICIPAL DE GÜEPSA

ardila-abogados-asociados@hotmail.com alcaldia@guepsa-santanter.gov.co concejo@guepsa-santander.gov.co Radicado y link del expediente digital 68679333300120220000901 Tema Nulidad del acuerdo que autorizó al alcalde para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil , que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda

1. Pretensiones La parte demandante solicita que se declare la nulidad del Acuerdo No. 011 de Julio 12 de 2021 proferido por el Concejo Municipal de Güepsa por el cual se autoriz ó al alcalde municipal para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios.

2.Hechos

12 de 2021 proferido por el Concejo Municipal de Güepsa por el cual se autoriz ó al alcalde municipal para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios. 2.Hechos Informa que el 28 de junio de 2021 el alcalde municipal de Güepsa presentó ante el concejo el proyecto de acuerdo para constituir una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter municipal. Señala que el 12 de julio de la misma anualidad se expidió el Acuerdo No. 11 de 2021, por medio del cual se autorizó al alcalde para la constitución de la referida empresa. Agrega que el acto fue sancionado y publicado el 15 de julio del mismo año. Refiere que el Departamento de Santander informó que el acuerdo fue revisado por remisión que se hizo el 28 de julio de 2021, sin que encontrara motivos para acudir2

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ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por alguna inconformidad sobre su validez. Indica que mediante oficio del 18 de noviembre de la misma anualidad el Municipio de Güepsa le informó lo siguiente sobre la constitución de la empresa: i) que no se realizó ningún estudio técnico, ni diseños constructivos, ni estudios de factibilidad para presentar el proyecto, porque no eran necesarios para obtener la autorización

de Güepsa le informó lo siguiente sobre la constitución de la empresa: i) que no se realizó ningún estudio técnico, ni diseños constructivos, ni estudios de factibilidad para presentar el proyecto, porque no eran necesarios para obtener la autorización por parte del Concejo Municipal , ii) que no se expidió el acto administrativo que define los aportes que realizará el municipio para la creación de la empresa de acueducto y alcantarillado, pues aún se están elaborando los estudios y avalúos previos para la creación de la empresa y iii) que la Secretaría de Hacienda expidió el certificado de disponibilidad presupuestal No. 21-08014 para la creación y puesta en marcha de la empresa , por valor de $60.000.000,oo del rubro 2.3.2.02.02.008.03.04.04 denominado fortalecimiento institucional. Aduce que mediante Acuerdo No. 9 del 28 de mayo de 2020 se aprobó el Plan de Desarrollo de la entidad territorial accionada para el período 2020-2023. Señala que en el mencionado acuerdo s e realizó un diagnóstico del sector de agua potable y saneamiento básico, pero no se aportó algún estudio técnico ni de mercado que permita dar luces sobre la problemática y las posibles soluciones que se pu edan implementar para mejorar esta cobertura a los ciudadanos. A su turno, señala que mediante Acuerdo No. 06 de l 26 de marzo de 2021 se modificaron y adicionaron las metas para el Plan de Desarrollo del municipio de Güepsa, estableciendo para el sector de agua potable y saneamiento básico, entre otros, el programa denominado «Güepsa fortalecido en la prestación de servicios» en el que se consignó como meta la creación de una empresa de servicios públicos

Güepsa, estableciendo para el sector de agua potable y saneamiento básico, entre otros, el programa denominado «Güepsa fortalecido en la prestación de servicios» en el que se consignó como meta la creación de una empresa de servicios públicos triple A, con partida presupuesta l de $50,000,000, sin especificar la naturaleza jurídica de la misma.

2. Normas violadas y concepto de violación La demandante enlistó como normas violadas las siguientes: Constitución Política artículos 108.6, 133, 313, 338, 343 y 345 . Leyes: 136 de 1994 , 152 de 1994.

Decretos: 111 de 1996, 2844 de 2010, 1082 de 2016. Resolución 1450 de 2013 y Acuerdo 22 de 2016 .

La parte demandante señala que contra el acto acusado se configuran las causales de nulidad de falsa motivación , infracción de las normas en que debió fundarse y expedición irregular o falta de motivación , por las siguientes razones:3

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Dice que la entidad demandada , no tiene ningún estudio ni diseño para la construcción o conformación de una nueva empresa de alcantarillado que demuestre la viabili dad del proyecto. Advierte que es la oficina de planeación quien tiene la competencia asignada por

Dice que la entidad demandada , no tiene ningún estudio ni diseño para la construcción o conformación de una nueva empresa de alcantarillado que demuestre la viabili dad del proyecto. Advierte que es la oficina de planeación quien tiene la competencia asignada por el legislador de otorgar el concepto de viabilidad para el aval de un proyecto formulado. Sin embargo, refiere que, ni en el proyecto, ni en el acuerdo definitivo se hizo mención del documento de viabilidad expedido por la oficina competente que además debe estar registrado en el Banco Único de Programas y Proyectos de Inversión. Manifiesta que de conformidad con los artículos 338 y 345 de la Constitución Política, no se puede percibir una renta o efectuar un gasto que no se encuentre incorporado en el presupuesto, cuya expedición o modificación corresponde al Congreso de la República . Dice que son los concejos municipales quienes en materia presupuestal tienen la facultad privativa y exclusiva de dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. Afirma que el legislador ha considerado que las facultades del concejo no pueden t rasladarse al alcalde de manera amplia y general, por lo que se han impuesto condicionamientos a tal facultad. Argumenta que a pesar de lo consignado en el A cuerdo 06 de 2021 , sobre la creación de la empresa de servicios públicos triple A, y la asignación de una partida presupuestal , se otorgan facultades de manera imprecisa, pues no se definió el alcance de la autorización en relación con los códigos, rubros presupuestales a modificar o adicionar y los créditos o contra créditos a realizar en cada sección del presupuesto y, además, se aprobó del rubro de fortalecimiento

definió el alcance de la autorización en relación con los códigos, rubros presupuestales a modificar o adicionar y los créditos o contra créditos a realizar en cada sección del presupuesto y, además, se aprobó del rubro de fortalecimiento institucional una suma inferior a la señalada por la Secretaría de Hacienda .

B. Contestación de la demanda Solicita que se nieguen las pretensiones. Considera que el acto demandado es legal y no se demuestran los cargos que se le endilgan, pues de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994 son deberes de los municipios los siguientes: i) el de garantizar la calidad del bien objeto de servicio público y su disposición final p ara asegurar el mejoramiento de la calidad de vida de los usuarios , ii) la a mpliación permanente de la cobertura mediante sistemas que compensen la insuficiencia de la capacidad de pago de los usuarios y iii) la atención prioritaria de las necesidades básicas insatisfechas en materia de agua potable y saneamiento básico.4

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Refiere que con fundamento en estos deberes, en el Acuerdo No. 009 de 2020 (plan de desarrollo municipal), modificado por el Acuerdo 006 de 2021, se incluyó dentro de los proyectos estratégicos la creación de una empresa de servicios públicos AAA,

Refiere que con fundamento en estos deberes, en el Acuerdo No. 009 de 2020 (plan de desarrollo municipal), modificado por el Acuerdo 006 de 2021, se incluyó dentro de los proyectos estratégicos la creación de una empresa de servicios públicos AAA, pues la administración busca mejorar la bocatoma de aducción de la PTAP existente y de esta forma aumentar la calidad y cantidad de ag ua potable que consume la población de l municipio de Güepsa. Como argumentos de defensa aduce las siguientes excepciones: -Debida motivación del Acuerdo No. 011 de julio 12 de 2021 expedido por el Concejo Municipal de Güepsa: afirma que en la exposició n de motivos que estudiaron los concejales en la respectiva sección, se concluyó que existía la necesidad de la administración eficiente de los servicios públicos en el municipio, por lo que era necesaria la creación de una empresa de servicios públicos co nforme a la Ley 142 de 1994. -Cumplimiento de preceptos legales para la materia: señala que para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios no se requiere de la autorización de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y solo cuando se constituye la sociedad debe reportarle el inicio de actividades, sin que ello sea entendido como un permiso para el funcionamiento. - Advierte que en el ordenamiento jurídico no existe una definición del concepto de inversión pública más allá de la construida por el Departamento Nacional de Planeación - DNP; sin embargo, expone, que el acuerdo demandado no debía ser tramitado como proyecto de inversión pública. En ese sentido, señala, que ni el DNP ni el concejo municipal han definido que la creación de una empresa de servicios

Planeación - DNP; sin embargo, expone, que el acuerdo demandado no debía ser tramitado como proyecto de inversión pública. En ese sentido, señala, que ni el DNP ni el concejo municipal han definido que la creación de una empresa de servicios públicos de carácter municipal responda a un proyecto de inversión, como si ocurre en el tema de regalías para las entidades territoriales. Considera que ni la Ley 489 de 1998 ni la Ley 142 de 1994 establecieron requ isitos previos para tramitar y autorizar al alcalde para la constitución de una empresa de servicios públicos. -Inexistencia de causal de nulidad por expedición irregular del acto: Refiere que en el Acta No. 2015 de l 12 de julio de 2021 y en la grabación de la respectiva sesión se logra extraer quiénes votaron a favor y quiénes en contra del proyecto, así como las razones que sustentaron el sentido de su voto.

C. La sentencia apelada En sentencia proferida el 29 de junio de 2023 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda.5

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En relación con el cargo contra el acto demandado por presunta infracción de las normas en que debió fundarse, dijo el a quo que la demandante, en este caso, no

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En relación con el cargo contra el acto demandado por presunta infracción de las normas en que debió fundarse, dijo el a quo que la demandante, en este caso, no demostró que la creación de la empresa de servicios públicos se tratara de un proyecto de inversión pública que debiera ser sometido a las normas que lo regulan. Preciso que este tipo de empresas hacen parte de las entida des descentralizadas por servicios del nivel municipal y, por tanto, su creación debe ser autorizada por el concejo como ocurrió en este caso. Afirmó que la inexistencia de estudios demostrativos que justifiquen la iniciativa del proyecto de acuerdo no se encuentra acreditada , pues, advirtió, el proyecto de acuerdo No. 011 de 2021 fue radicado con la exposición de motivos pertinentes en la que se mostró la necesidad de crear una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixta, como se encontraba plasmad o en el plan de desarrollo municipal que es el instrumento de planeación territorial. Manifestó que la demandante tampoco acreditó que los concejales hubieran presentado reparos en el curso de los debates respecto de la ausencia del estudio demostrativo que justifica ra la necesidad de la empresa y la mayoría del concejo votó de manera favorable a la iniciativa del alcalde municipal. Desvirtuó el reproche de la parte demandante acerca de crearse una sociedad por acciones y no un empresa industria l y comercial del estado, indicando que la naturaleza de las empresas de servicios públicos es siempre la de sociedades por acciones, salvo que sus propietarios no deseen que su capital se encuentre así representado, en ese caso deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial

naturaleza de las empresas de servicios públicos es siempre la de sociedades por acciones, salvo que sus propietarios no deseen que su capital se encuentre así representado, en ese caso deben adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado, circunstancia que , adujo, en el presente caso no ocurrió, por eso se aplica la regla general que rige en el asunto, ya referida. El a quo afirmó que el municipio tenía competencia para deducir, adicionar o hacer movimientos presupuestales, facultad que le fue concedida conforme el artículo 7 del acuerdo demandado, hasta el 31 de diciembre de 2022. Frente a la falsa motivación, la primera instancia indicó que no se soportó el cargo, pues no se demuestra que el Concejo Municipal de Güepsa, para la expedición del acuerdo demandado , ignoró circunstancias probadas que de haber sido consideradas evitaría su aprobación. Sobre la expedición irregular del acto, consideró que en efecto en el Acta No. 2015 correspondiente a la sesión extraordinaria de l 12 de julio de 2021 en la que se aprobó en segundo debate el acuerdo demandado, no se dejó memoria frente al6

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sentido del voto de cada uno de los cabildantes con expresión de su nombre, siendo obligación de quien elaboraba el acta al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del

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sentido del voto de cada uno de los cabildantes con expresión de su nombre, siendo obligación de quien elaboraba el acta al tenor de lo dispuesto en el inciso 2° del numeral 2° del artículo 88 del Reglamento Interno de la corporación pública demandada. Sin embargo, tal yerro, de cara a la sanción de nulidad que implica la pérdida definitiva de efectos de un acto administrativo, es inofensiva, pues de ninguna manera puede configurar el fundamento de la expedición irregular como causal de nulidad, por cuanto su ausencia no genera la invalidez de la sesión, en la medida en que ni el acuerdo municipal contentivo del reglamento interno ni en ninguna otra disposición de rango superior se contempla que la sanción de la ausencia de registro en el acta del resultado de la votación nominal, con expresión de los nombres de los concejales, sea la invalidez de la sesión y de las decisiones adoptadas allí.

D. La apelación El apoderado de la parte demandante manifiesta su inconformidad con la sentencia de primera instancia señalando que la exposición de motivos a la que alude el a quo no satisface la carga del estudio demostrativo que justifique con suficiencia la creación de la empresa aludida, porque no demuestra con cifras hechos y datos verificables la necesidad o conveniencia de su creación ni la viabilidad de esa iniciativa.

Dice que el escrito de demanda soportó con pronunciamientos propios del Departamento Nacional de Planeación, que la creación de una sociedad por acciones de orden municipal es un proyecto de inversión pública, pues no solo tiene como fin último la prestaci ón de servicios públicos , sino que además tiene como

Departamento Nacional de Planeación, que la creación de una sociedad por acciones de orden municipal es un proyecto de inversión pública, pues no solo tiene como fin último la prestaci ón de servicios públicos , sino que además tiene como sentido teleológico el poder conseguir utilidades o beneficios económicos al final de cada ejercicio, de tal suerte que se hace necesario realizar inversiones para lograr este objetivo. Así las cosas, claramente se trata de una inversión pública, toda vez que se aplicarán un conjunto de recursos públicos orientados al mejoramiento del bienestar general y la satisfacción de las necesidades de la población, mediante la producción o prestación de bienes y servic ios a cargo del Estado, o mediante la transferencia de recursos. Insiste que las inversiones públicas se desarrollan mediante la figura de proyectos de inversión, el cual según el gobierno central se define como el conjunto de actividades que se desarrollan en un periodo determinado, en el cual se involucran recursos (financieros, físicos, humanos, ambientales etc.) con el propósito de transformar una situación problemática de una población específica. El resultado es una situación en la que esa problemática se elimina o se reduce.7

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Refiere que la facultad que le dan al alcalde de manera amplia y suficiente para aportar lo que estime conveniente , como monto de aporte de capital suscrito o

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Refiere que la facultad que le dan al alcalde de manera amplia y suficiente para aportar lo que estime conveniente , como monto de aporte de capital suscrito o pagado – en este punto no se dice de que partida proven drán los recursos -, o la facultad otorgada al momento de indicar que se puede aportar en general toda clase de bienes y derechos en dinero o en especie al capital de la sociedad por acciones y que esos bienes deberán tener una relación directa con la prest ación de los Servicios Públicos Domiciliarios a la nueva empresa en calidad de aporte social; o la facultad para efectuar aporte en dinero conforme lo requiera (futuro) la constitución y funcionamiento de la sociedad anónima, la cual se refiere, pero de forma enunciativa, a los recursos que el Municipio de Güepsa (Santander) tenga destinados para la prestación, gestión y/o supervisión de los servicios públicos domiciliarios. Por último, en cuanto a la nulidad por la expedición irregular del acto, nuevamente se indica que no se identifica en el acta cuales concejales votaron por el SI y cuales por el NO. Tampoco deja consignadas las razones por las cuales los concejales votaron en contra del proyecto. Téngase en cuenta que el tex to del acta 2015 se aprobó en la siguiente reunión, consignado en el acta 2016 sin que se evidenci e si hubo modificaciones y/o adiciones al respecto. Del texto del documento y antes de que fuera sometido totalmente a votación podrían inferirse dos votos identificados en contra, sin embargo, es tan solo un supuesto, pues no se puede dilucidar que pasó en su momento al momento de la votación o si estos concejales cambiaron de

que fuera sometido totalmente a votación podrían inferirse dos votos identificados en contra, sin embargo, es tan solo un supuesto, pues no se puede dilucidar que pasó en su momento al momento de la votación o si estos concejales cambiaron de parecer. Es violatorio por demás este actuar, ya que, con el citado incumplimiento de consignación de los nombres de los concejales respecto de su decisión de voto, se le impone de manera injustificada una barrera para hacer uso de la herramienta otorgada por el constituyente en aras de ejercer control político sobre las decisiones que son tomadas por los concejales.

E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del 7 de septiembre de 2023 fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia . Sin pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia Conforme al artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas por los juzgados administrativos de su distrito judicial.8

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B. El problema jurídico y su resolución Conforme los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico

se centra en determinar:

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B. El problema jurídico y su resolución Conforme los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico se centra en determinar: ¿El acuerdo expedido por el Concejo Municipal de Güepsa que autorizó al alcalde para la creación de una empresa de servicios públicos domiciliarios adolece de motivación insuficiente y violación de las normas en las cuales ha debido fundarse?

Tesis: sí Fundamento jurídico: la Ley 489 de 1998 1 señaló, en su artículo 69 , que las entidades descentralizadas por servicios de carácter municipal deben ser creadas mediante acuerdo, o por autorización que se haga al alcalde. Para tal efecto, el proyecto respectivo que se presenta por el gobierno municipal ante el concejo municipal debe estar acompañado del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios constitucionales que rigen la actividad estatal, entre ellos, el de planeación.

En desarrollo de los referidos principios constitucionales , la jurisprudencia ha sostenido que los requisitos previstos por el Legislador para autorizar la construcción de una entidad descentralizada por servicios bajo la modalidad de sociedad por acciones entrañan la obligación de señalar en forma objetiva, particular y concreta las condiciones básicas para la participación del Estado en ese tipo de sociedades, las que deben quedar establecidas en el acto administrativo que autoriza su creación, así como en el estudio demostrativo que lo sustenta. Los argumentos que justifi can la creación de la empresa deben evidenciar que el acto corresponde a una decisión debidamente razonada, en la medida que : i) se

autoriza su creación, así como en el estudio demostrativo que lo sustenta. Los argumentos que justifi can la creación de la empresa deben evidenciar que el acto corresponde a una decisión debidamente razonada, en la medida que : i) se trata de una decisión planificada que tiene en cuenta todos los criterios relevantes para su adopción (jurídico, financiero, técnico, administrativo y ambiental, entre otros); ii) pondera todas sus implicaciones , de manera que permite establecer, en particular, la necesidad o la conveniencia de crear dicha entidad, con el fin de alcanzar determinados fines del Estado; es decir, el acto debe analizar el costo de la decisión y los beneficios que se esperan obtener, en comparación con otras alternativas; iii) prevé la forma de financiación de la empresa a crear ; iv) prevé la manera como la nueva entidad quedará inserta en la estructura de la Administración

1 «Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposicione s, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.»9

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Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades y particulares,

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Pública y las interacciones que tendrá con otras autoridades y particulares, incluyendo los controles a las cuales estará sujeta. En el presente caso , encuentra la Sala que las condiciones básicas para la participación del Estado en una sociedad por acciones no quedaron establecidas en el acuerdo demandado que autorizó su creación ni en el estudio demostrativo o siquiera en la exposición de motivos que antecede el proyecto de acuerdo . El alcalde explicó sucintamente la necesidad de mejorar la prestación de los servicios básicos de acueducto, aseo y alcantarillado, sin sustentar objetivamente las razones jurídicas, financieras, técnicas, administrativas y ambientales de dicha conclusión, ni las características propias de la sociedad por acciones que habrá de constituirse. A pesar de ello el concejo municipal lo autorizó para su creación.

C. Marco Jurídico 1.De las personas habilitadas para la prestación de los servicios públicos domiciliarios La Constitución Política de Colombia consagra la descentralización por servicios cuyo objetivo principal es el ejercicio de funciones administrativas para la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.

Al respecto, el artículo 210 superior2 señala que las entidades del orden descentralizado sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de esta . Así mismo, la norma dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley . En ambos casos, la ley establecerá el régimen jurídico aplicable y la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes.

mismo, la norma dispone que los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley . En ambos casos, la ley establecerá el régimen jurídico aplicable y la responsabilidad de los presidentes, directores o gerentes. A su turno, el artículo 3653 ibidem consagra la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, directa o indirectamente, por medio de comunidades organizadas o por particulares, bajo la vigilancia y regulación del Estado.

2 ARTICULO 210. Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pue den ser creadas por ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orientan la actividad administrativa. Los particulares pueden cumplir funciones administ rativas en las condiciones que señale la ley. La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes. 3 ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado manten drá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobad a por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determin adas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una activid ad lícita.10

los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determin adas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una activid ad lícita.10

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Igualmente, el art. 367 ib