TA SANT - 686793333002 2015 00160 01-(21-03-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dra. FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

MARZO Bucaramanga VEINTIUNO (21)

BE D9S MIL DlECrCHO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

CESANTIAS RETROACTIVAS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTENTE: ELIZABETH PEREZ ARENALES

DEMANDADO: NACION - MINISTERIO DE EDUCACION

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y

DEPARTAMENTO DE SANTANDER.

RADICADO: 686793333002 2015 00160 01

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control ejercido por ELIZABETH PEREZ ARENALES en contra del FOMAG.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos

1. El demandante ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al Municipio de San Benito y posteriormente al departamento de Santander, desde su nombramiento el 2 de noviembre de 1994 y hasta la fecha de la solicitud de lo prestación, como docente.

2. El demandante mediante formato entregado por la Secretaria de Educación del Departamento de Santander - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó el 7 de octubre de 2014, solicitud poro el reconocimiento y pago de las cesantías.

3. La Secretaria de Educación del Departamento de Santander - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 1909 de fecha 27 de noviembre de 2014, reconoció y ordenó el pago de lo cesantía en cuantía de 31.182.014 pesos.

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 1909 de fecha 27 de noviembre de 2014, reconoció y ordenó el pago de lo cesantía en cuantía de 31.182.014 pesos.

4. A pesar de la fecha de vinculación del demandante, la entidad demandada aplico a efectos de liquidar la cesantía el régimen contemplado en el literal b), numeral 3 del artículo 15 de lo Ley 91 de 1989 y no el contemplado en lo ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 entre otras.

B. Pretensiones

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 1909 de fecha 27 de noviembre de 2014 expedida por lo Secretaria de Educación del Departamento de Santander - Fondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio por lo cual se reconoció y ordenó el pago de uno cesantía a la docente ELIZABETH PEREZ ARENALES.

2. Se declare que la docente ELIZABETH PEREZ ARENALES tiene derecho o que la Nación le reconozca y pague a través del FOMAG la cesantía de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios desde su vinculación como docente a partir del 2 de noviembre de 1994 mediante Resolución No. 051 de 28 de Octubre de 1994. Y liquidado sobre el último salario devengado o la techa de la presentación de la solicitud de los cesantías, con lo totalidad de los factores salariales.

3. Se declare que la docente ELIZABETH PEREZ ARENALES, tiene derecho o que el FOMAG liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva.

cesantías, con lo totalidad de los factores salariales.

3. Se declare que la docente ELIZABETH PEREZ ARENALES, tiene derecho o que el FOMAG liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva.

4. Condenar al FOMAG a pagar el valor de 57.401.515 pesos por concepto de cesantías debidamente liquidadas.

5. Condenar al FOMAG a pagar el mayor valor que resulte de lo cesantía retroactiva debidamente liquidada.

6. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios.

7. Condenar en costas a la entidad demandada.

8. Que de las sumas que resultaren a favor de mi mandante se descuente lo cancelado en virtud de lo Resolución que reconoció los cesantías proferidas por la entidad demandada.

C. Normas violadas v concepto de violación Se señala como vulnerados Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 55, 58, 67 y 122. Ley 6 de 1945 artículos 12 y 17. Decreto 2767 de 1945 artículo 1. Decreto 1045 de 1978 artículos 5, 40 y 45. Decreto 2563 de 1990 artículo 7 y 9. Ley 4. Y demás normas subsidiarias y complementarias.

D. Contestación No se presentaron contestaciones o la demanda por porte de los demandados, FOMAG y Departamento de Santander.

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, declaró respecto o ELIZABETH PEREZ ARENALES, que al ser docente de orden nocional vinculada al

II. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Barrancabermeja, declaró respecto o ELIZABETH PEREZ ARENALES, que al ser docente de orden nocional vinculada al servicio educativo el 2 de noviembre de 1994, es beneficiario del régimen de liquidación definitivo anual de cesantías sin retroactividad y sujeta al reconocimiento de intereses y no del régimen de cesantías retroactivas previstas en la Ley 6 de 1945.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado del demandante apela la decisión de primera instancia solicitando se revoque. Poro tal efecto, refiere que la Ley 91 de 1898, no le resulta aplicable a mi representado por no encontrarse afiliada al momento de su nombramiento, ni tampoco lo Ley 50 de 1990 (pues solo es aplicable a los docentes territoriales que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 - Decreto Nacional 1582 de 1998), la Ley 60 de 1993 y su Decretoreglamentario 196 del 25 de enero de 1995 en su artículo 5, clarificaron que debía respefárseles el régimen aplicable al momento de su nombramiento, que no ero otro sino la ley 6 de 1945, pues no existe ninguna otra norma en el tema de cesantías que pueda aplicarse, pues la otra existente seria el Decreto 1318 de 1968, que solo es aplicable a docentes nacionales, situación que despeja cualquier duda al respecto.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de lo porte demandante hace énfasis en los fundamenfos de su recurso de apelación, concluyendo que lo retroactividad de las

situación que despeja cualquier duda al respecto.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA El apoderado de lo porte demandante hace énfasis en los fundamenfos de su recurso de apelación, concluyendo que lo retroactividad de las cesantías es aplicable a aquellos empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. Visible a foliol 58-161.

El Ministerio Público o folios 162 - 168 presentó concepto de fondo considerando que se debe confirmar la decisión del A-quo, ya que al revisar el acta de nombramiento se evidencia en el considerando No. 2 que paro tal designación el alcalde solicito al Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de Santander, en oficio No. 1524 del 26 de octubre de 1994 lo certificación sobre existencia de disponibilidad presupuestal lo que demuestra que el docente se cancelario con recursos que no corresponden al Municipio, pues de ser así, la certificación presupuesfal la hubiese expedido la entidad territorial y no el FER. Por consiguiente a pesor de estar la docente vinculado desde 1994, no devengo ni tuvo derecho o percibir cesantías retroactivas, y por tonto no podría exigir que se respete un derecho que no percibió y que no estaba contemplado dada la naturaleza de su vinculación.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

A. Problema Jurídico 1 ¿Tiene derecho la señora ELIZABETH PEREZ ARENALES a que la entidad demandada reliquide las cesantías parciales a ella reconocidas mediante Resolución No 1909 del 27 de noviembre de 2014, aplicando poro ello el régimen de retroactividad en su liquidación?

1. Tesis de la sala

demandada reliquide las cesantías parciales a ella reconocidas mediante Resolución No 1909 del 27 de noviembre de 2014, aplicando poro ello el régimen de retroactividad en su liquidación?

1. Tesis de la sala No. la señora ELIZABETH PEREZ ARENALES no tiene derecho o que la entidad demandada reliquide las cesantías parciales a ella reconocidas mediante Resolución No 1909 del 27 de noviembre de 2014, aplicando pora ello el régimen de retroactividad en su liquidación

2. Argumentos de la Decisión La Ley 91 de 1989 (29 de diciembre) por lo cual se crea el Fondo Nocional de Prestaciones Sociales del Magisterio llamado o atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados o la fecha de la promulgación de la Ley y de los que se vinculen con posterioridad a ella, consagró en su artículo 15 que o partir de su vigencia el personal docente nacional y nacionalizado y el que sevincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 se regiría, en lo que otoñe al reconocimiento de las cesantías, por las disposiciones contenidas en su numeral 3 norma según la cual para el personal de docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 el Fondo Nocional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por codo año de servicio o proporcionolmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en coso contrario sobre el salario promedio del último año y paro los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 v para los docentes nacionales

devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en coso contrario sobre el salario promedio del último año y paro los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 v para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicho fecha, pero sólo con respecto o los cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nocional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liauidadas anualmente v sin retroactividad. Así, al amparo de la referida norma se tiene que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 conservan el régimen de liquidación de cesantías retroactivo y los docentes nacionales y los que se vinculen con posterioridad a dicha fecha, se regirán por el régimen de liquidación anualizado, sin retroactividad. No obstante lo anterior, tal y como lo ha concluido esto Corporación en oportunidades anteriores^ "/os docentes con vinculación territorial anterior a lo entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993, se rigen por el régimen de cesantías que para ese momento se encontraba vigente en las entidades territoriales que no es otro que el retroactivo establecido en la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan". lo anterior por considerarse que los TERRITORIALES no quedaron comprendidos dentro del grupo de docentes respecto de los cuales la Ley 91 de 1989 reguló el régimen prestacional en particular frente a las cesantías, esto es, los nacionales y nacionalizados, pues a partir de un análisis sistemático de sus artículos 2, 4 y especíticamente del ort. 15

91 de 1989 reguló el régimen prestacional en particular frente a las cesantías, esto es, los nacionales y nacionalizados, pues a partir de un análisis sistemático de sus artículos 2, 4 y especíticamente del ort. 15 (numeral 3) en el que se regula el tema de las cesantías, se advierte que no se hizo mención alguna acerca de las prestaciones sociales de los docentes territoriales, siendo solo por virtud de lo Ley 60 de 19932 que el régimen de cesantías anualizado los cobijó, comprendiendo por tonto o los docentes vinculados con posterioridad a su expedición en tanto poro los vinculados con anterioridad a ella se les respetó el régimen que regulaba la materia en la respectiva entidad territorial. ^ Sentencia del 1 de junio de 2016. MP: Solonge Blanco Villamizar. Nulidad y Restablecimiento del

Derechio. Radicado: 2015-00601-01

Por la cual se dictan normas orgánicas sobre lo distribución de competencias de conformidad con los Arts. 151 y 288 de lo Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposicionesCon la expedición de la Lev 344 de 1996 se consagró un régimen de cesantías anualizado para las personas que a partir de la tecina de publicación de dicina Ley se vincularan a los órganos y entidades del Estado -dentro de los que quedaron comprendidos ¡os docentes pues no fueron excluidos expresamente de su aplicación-, ello no quiere decir que los docentes vinculados con anterioridad a dicina tecina conservaban el régimen de liquidación retroactiva de sus cesantías, pues para ello Inon de tenerse en cuenta las previsiones que ya desde la expedición de la Ley 91

los docentes vinculados con anterioridad a dicina tecina conservaban el régimen de liquidación retroactiva de sus cesantías, pues para ello Inon de tenerse en cuenta las previsiones que ya desde la expedición de la Ley 91 de 1989 el legislador había efectuado frente al régimen de cesantías para el personal DOCENTE, previsiones según las cuales dicho régimen de retroactividad se mantuvo para los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, pues para el personal docente que se vinculó a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha^, se regiría para efectos de la liquidación de sus cesantías por el régimen anualizado en dicha ley consagrado. Y en el coso de los docentes territoriales vinculados o partir de su vigencia sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, es decir, el sistema de liquidación anualizada, respetándose si, el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial para los vinculados con anterioridad a ella, no resultando valida la afirmación según la cual, solo con la expedición de la Ley 344 de 1996 se consagró el régimen de cesantías anualizadas para los docentes territoriales.

3. Caso en concreto La señora ELIZABETH PEREZ ARENALES fue nombrada como docente mediante Decreto 051 del 28 de octubre de 1994 suscrito por el Alcalde del Municipio de San Benito (Santander), cargo en el que se posesionó el día 2 de noviembre de 1994. (Folio 26-27) En relación con el tipo de vinculación de la docente y la calidad que ostenta, revisado su acto de nombramiento se advierte que previo o

de noviembre de 1994. (Folio 26-27) En relación con el tipo de vinculación de la docente y la calidad que ostenta, revisado su acto de nombramiento se advierte que previo o decretar el nombramiento a solicitud de la alcaldía del Municipio de Son Benito, el Jefe de la Oficina Seccional de Escalafón de Santander certificó en Oficio No. OSE 2181 de fecha 26 de octubre de 1994, que la educadora ELIZABETH PEREZ ARENALES, reunía los requisitos para desempeñar el cargo de docente vacante en la escuela rural "San Miguel" del Municipio de San Benito, y que el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER de Santander, en Oficio No. 1524 de fecha 26 de octubre de 1994, certifico que exisfía la disponibilidad presupuestal y que el cargo estaba vacante. Por tanto a voces del Decreto 196 de 1995 artículo 24, y de la Ley 91 de 1989 art 1^ la docente es de carácter Nacionalizado 3 Pero sólo con respecto o las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990. " Artículo 2°.- Definiciones. Para los efectos de lo aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en coda uno de ellos:nombrada en 1994, por lo que no cumple con los requisitos -previamente expuestospara ser beneficiaría de la refroactividad de las cesantías. Por tal razón, se procederá a confirmar la sentencia apelada.

C. Condena en costas de segunda instancia.

De contormidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en

Por tal razón, se procederá a confirmar la sentencia apelada.

C. Condena en costas de segunda instancia.

De contormidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en el numeral 1° artículo 365 del C.G.P., por liobérsele resuelto desfavorablemente el recurso de apelación, se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante. En mérito de los expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia apelada, conforme los consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONDÉNASE en costas de segunda instancia al demandante, contorme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al

Juzgado de Origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados con recursos de lo Nación y que se financian con recursos del situado fiscal, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 60 de 1993.(...) Articulo r.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuacián de cada uno de ellos: Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.