TA SANT - 686793333002-2016-00061-01-(04-07-2019)

EE Bucaramanga, L''_i C3f`ls=.)(,j D= ES+ADC)

^-L^ od^ CTRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO lu^TR0 0[ Ji"-'0

MEDIO DE CONTROL:

ACCI0NANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE: SIGCMA-SGC 9:J-: ,,,L,,=.-,i( 'r

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

EMMA CRUZ ARGUELL0

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO 686793333002~2016-00061-01

TEMA: Reliquidación de pensíón de jubilación a docente oficial con inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicíos - Docente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo

Administrativo Oral de San Gil.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la señora EMMA CRUZ ARGUELLO, en ejercicio del medio de control de NULIDAD

Por intermedio de apoderado legalmente constituido, acude a esta jurisdicción, la señora EMMA CRUZ ARGUELLO, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO PEI. DERECH0 en contra de la NAclóNMINISTElüo DE EDUCAclóN NAcgoNAL - FOND0 DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraciones y condenas consignadas en el libelo a folios 2-3 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguientes aspectos: a) Pretenstones:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 0317 del 17 de marzo de 2011, por medio de la cual se reconoció la pensíón de jubilación a la demandante sin la inclusión de todos los factores devengados.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados como lo son

SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados como lo son la asignacíón básica, prima de vacaciones, prima de navidad y prima extraordinaria.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDCUACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que se profiera sentencia definitiva; así mismo que en adelante sea cancelada la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se indexen las sumas adeudadas.Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002 2016-00061T01

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 0317 del 17 de marzo de 2011 la entidad

presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 0317 del 17 de marzo de 2011 la entidad demandada le reconoció a la demandante la pensión vitalicia de jubilación.

2. Que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión, no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales que deben tenerse en cuenta conforme a la normatividad aplicable, pues la calculó únicamente con la asignación básica, la prima de vacaciones y la excluyendo la prima extraordinaria.

11. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. 52-60) EI Juzgado Segundo Admi"strativo Oral de San G rima de navidad, mediante la providencia recurrida, decidió acceder a las pretensiones jnvocadas en la demanda. Para llegar a tal determinación el a quo acogió el precedef"e del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de forma habitual y como retribución directa de su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en

devengados en el último año de servicios de forma habitual y como retribución directa de su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las normas que regulan tal aspecto, pues tales listados de factores salariales no pueden entenderse de forma taxativa, sino enunciatíva. En consecuencia, la pelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante en el equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURS0 DE APELAclóN • Parte accionada (Fol.137-141} En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual

anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. Página 2 de 7 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 68679333300212016-00061-01 ® ® Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de 1985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados.

consiguiente, las mismas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. Así las cosas, solicita sea revocada la decisión proferida por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 9 de octubre de 2017 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. i52). Mediante providencia del 7 de diciembre de 2017, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo

(Fol.157). En esta etapa procesal, la parte demandada acudió a presentar sus alegatos de conclusión insistiendo en los fundamentos que sustentan el recurso de apelación en oposición a las pretensiones de la demanda (Fol. 163~171). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACION ES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con

procesal.

V. CONSIDERACION ES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prímera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción terr#orial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalídad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibír en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016T0006l-01 de Estadoí, la cual adoptó las reglas de unificacíón que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos jurídicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de ]ubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ]ubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de

mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

G4. De acuerdo con el Acto Legislativo ol de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones''. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la perstóÑ ®fdíriaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los q están contenidos en el artículo 10 de la Ley 62 de

65. La regla que rige para el ingreso basede esEa pensión solo e aporta y que en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que d periDdo es el de un (1) año y

periodo y factores. Lo que quiere decir que d periDdo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalari en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 30 de la Ley 33 de 1985. Í...' Gi7. En resumen, el vinculados a partir del los nombrados a parlj de 1989 y 33 de 1 / Edad: 55 años derecho a la pensión de jubilación de los docent:es g Senero de 1981 nacionales y nacionalizados y de 1 1 ©e enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 e por las siguientes reglas: / Tiempo de =er.Fft:ios: 20 años / Tasa de remplazo: 750yío / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media parai los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de

jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media parai los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de lai Ley 812 de 2003.

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, í CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Conse]ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-Oi4 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de

2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N`° Interno: 0935-2017.

Página 4 de 7 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016-00061 01 ® salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de

citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación previsl:a en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio i del Acto Legislativo oi de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o ve]ez para los docentes nacionah2s, riacionalizados

2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o ve]ez para los docentes nacionah2s, riacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativci tiicial. ú aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la iecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada dc)sente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de ]ubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo €on el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede inclujr ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vjnculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en ias

812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en ias Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los pre¥istos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

D. Caso concreto y solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el text: o de la Resolución No. 0317 del 17 de marzo de 2011, la demandante se vinculó como docente oficial el día 5 de abril de 1979 (Fol.15-16), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilación debe atender las dísposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su artículo i° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica,

artículo i° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicíos prestados; y trabajo suplementarío o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio''. Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002T2016`00061 -01 De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``en fodo caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" . Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2013 no puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado.

62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No. 0317 del 17 de marzo de 2011, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores de liquidación, el promedio de la asignación básica, la prima de navidad, y la prima vacaional (Fol.15~16). Se probó también, que la demandante adquirió el status de pensionada el io de noviembre de 2010 (Fol.15), y que, durante el año anterior devengó además de la asignación mensual básica los siguientes factores salariales: prima de vacaciones, prima de navidad y prima extraordinaria (Fol.18). En consecuencia, teniendo en cuenta que: a) los f les mencionados en el párrafo anterior no están previstos en el listado taxativo contenído en el artículo lde la ley 62 de 1985 como integrantes del Íngreso base de liquidación de la pensión de jubilación; y b) la parte actora no prQbó haber efectuado aportes a pensión sobre los factores salariales certificad para calcular la mesada pensional se solici

pensión sobre los factores salariales certificad para calcular la mesada pensional se solici entonces a ordenar el rea]-uste invocaüo, b q y cuya inclusión en la base salarial sta demanda, no hay lugar pone colegir que la decisión administrativa acusada se encuentra ajustada a la legalidad y por ello habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Lo anterior, se insiste, acogi se concluyó a título de reg ordinarja de jubilacián de 1 812 de 2003, que gózan d el criterio ].urisprudencial antes citado, en el cual nificación que.. "En la liquidación de la pensión vinculados antes de la vigencia de la Ley ismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servid®res públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, Ios factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se EaayLaenye£2Ctdue#g'8°5S,:SB::%°=aanpt:,rtensodseeaDC:::de°¡Cn°cEu=r'an#nía=%:fía°ctdoer diferente a los enlistados en el mencionado artículo''.

E. CostasI En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el

diferente a los enlistados en el mencionado artículo''.

E. CostasI En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el criterio según el cual su procedencia está determinada por el análisis subjetivo en cuanto a la conducta procesal que asumieron las partes durante el curso del proceso, de tal manera que sólo en los eventos en que se acredite que existió temeridad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredite la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente.

A este respecto, analizado el caso concreto, se destaca que la parte actora inició el trámite jurisdiccional al amparo de un precedente judicial que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. No obstante, como se vio, dicho precedente fue ® Página 6 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016-00061101 variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta

® Página 6 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016-00061101 variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta la decisión adoptada en esta providencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció al nuevo precedente ].udicial de carácter obligatorio ya citado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida en ].uicio, pues es claro que su actuación no puede tildarse de temeraria o de mala fe, elementos necesaríos desde una perspectiva subjetiva para que proceda la condenación en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2016 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de San Gil, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia . SEGUNDO. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones invocadas en la

argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia . SEGUNDO. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones invocadas en la demanda, conforme a los argumentos expuestos en precedencia.

TERCERO: Se abstiene la Sala de condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con las argumentacicmes precedentes.

CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. J±4J2019 ® Página 7 de 7®