TA SANT - 686793333002-2016-00328-01-(04-07-2019)

^, EE Bucaramanga,

IFHHC,`3\tc,=j() D.= ES~ADO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO

CÜATR0 DE Ji''!O

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

SIGCMA-SGC

C .-.. S H,1.1LL'`''

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ESTHER FABI0LA MORALES DE COLORAD0

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO 686793333002-2016-00328-01

TEMA: Reliquidación de pensión de jubilación a docente oficial con inclusíón de factores salariales devengados en el último año de servicios - Docente vinculado antes de la vigencia de la ley 812 de 2003 (26 de ].unio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo

Administrativo Oral del Circuito de San Gil.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado legalmente const.n:uido, acude a esta jurisdicción, la señora ESTHER F:ABIOLA MORAIES DE COLORADO, en e].ercicio del medio de

Por intermedio de apoderado legalmente const.n:uido, acude a esta jurisdicción, la señora ESTHER F:ABIOLA MORAIES DE COLORADO, en e].ercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLEC|MIENTO DEL DERECHO en contra de la NAclóN - MINISTERIO DE EDUCAclóN NACI0NAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES nEL MAGISTEIHO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordinario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaraci®nes y condenas consignadas en el libelo a folio 2 del expediente, las cuales se refieren, en síntesís a los siguientes aspectos: a) Pretensiones:

1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 00663 del 28 de abril de 2015 por medio de la cual se reliquidó por retiro del servicio la pensión de jubilación reconocida a la demandante sin la inclusión de todos los factores devengados en el año anterior a su retiro.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubilación

MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubilación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDCUACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que se profiera sentencia definitiva; así mismo que en adelante sea cancelada la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se indexen las sumas adeudadas.Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002+2016-00328-01

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 0929 del 24 de ]ulio de 2007 la entidad

presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 0929 del 24 de ]ulio de 2007 la entidad demandada reconocíó la pensión de jubilación a la demandante, prestación que fue reliquidada por retiro del servicio mediante Resolución No. 0663 del 28 de abril de 2015.

2. Que la entidad demandada al momento de reliquidar la pensión, no en la liquidación la totalidad de los factores salariale demandante en el año anterior al retiro del sew tenerse en cuenta conforme a la normatividad aplicable. evengados os cuales

3. Que en consecuencia, fueron excluidos de la liquidación pensional los factores de prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación.

11. LA SENTENCIA APELADA EI Juzgado Segundo Admínístrativo Oral del Circuito de San Gil, mediante la providencia recurrida, decidió acced Para llegar a tal determinación el a qu las pretensiones invocadas en la demanda. gió el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, para la liquidación de la pensión üe jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de forma habitual y como

liquidación de la pensión üe jubilación deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de forma habitual y como retribución directa de su labor, sin importar que éstos no estén incluidos de forma expresa en las normas que regulan tal aspecto, pues tales listados de factores salariales no pueden entenderse de forma taxativa, sino enunciativa. En consecuencia, la Sentencia apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la entidad accionada reliquidar la pensión de la demandante en el equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURSO DE APELAclóN • Parte accionada (Fol. 67-75) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad

por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo Página 2 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002T2016-00328-01 podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. AsÍ las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de i985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por

demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de i985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser ob].eto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. Así las cosas, solicita sea revocada la decisión proferida por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 20 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 86). Mediante providencia del 12 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del arti'culo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de f®ndo (Fol. 94).

En esta etapa procesal, la parte demandada acudió a presentar sus alegatos de conclusión insistíendo en los fundamentos de hecho y de der€cho que sustentan la oposición a las pretensiones de la demanda (Fol. 99-107).

conclusión insistíendo en los fundamentos de hecho y de der€cho que sustentan la oposición a las pretensiones de la demanda (Fol. 99-107). La parte demandante y el Ministerio Púbrroo guardaron silencío en esta etapa procesal.

V. CONSIDEFtACION ES Concluido el trámite procesal §in que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir €1 fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho cerresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 del CPACA, el Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en prímera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda instancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la

factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la reliquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplicación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016-00328`01 de Estadoí, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos jurídicos: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por

tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 ``Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre! S®^s cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones". Los docent.es no están exceptuados de esta disposición para el goce de la penstóÑ ofidí"aria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esSa pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo io de la Ley 62 de i885.

pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo io de la Ley 62 de i885.

65. La reg,a que r¡gepara eí ,ngreso ba5edé en la pensión de jubilación de los docent:es es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3° de la £x}y 33 de 1985. í...'

67. En resumen, el deri vinculados a partir del 1 de eiier los nombrados a partir del 1 de de 1989 y 33 de 1 / Edad: 5§ años la pensión de jubilación de los docentes enem 1981 nacionales y nacionalizados y de de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 se rige por las siguientes reglas: / Tiempo de sanricios: 20 años / Taisa de remplazo: 75oyío / Ingreso Base de Liquidaición.. Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan seivido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que

período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan seivido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomaig vinculaidos al servicio a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

68. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del lvlagisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, [ CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Conse]ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-Oi4 -CE-S2 -20ig de fecha 25 de abril de

2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

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2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

Página 4 de 7® ® Tribunal Administrativo de Santander EXP. 686793333002-2016T00328T0| salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docentes debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

69. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo oi de

la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo oi de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 2003, son dos los regímenes prestacionales que regul. pensión de jubilación y/o vejez para los docentes y territoriales, vinculados al servicio público educá cada uno de estos regímenes está condicionad vinculación al servicio educativo oficial de cada d

cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordínaria d nacionalas Ley 812 de erecho a la dQnalizados aplicación de e ingreso o nte, y se deben I:ener en ubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 8±2 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ]üBtiación para Íos servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley a3 d\ tener en cuenta son solo aqüellos So los factores que se deben que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el aitículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede ind mencionado artículo. b. Los docen&es ¥Ínc ningún faK:t:or diferente a los enlistados en el

lo tanto, no se puede ind mencionado artículo. b. Los docen&es ¥Ínc ningún faK:t:or diferente a los enlistados en el os a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepci6n de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los prervjstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotízaciones.

D. Caso concreto y solución al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el texto de la Resolución No. 0929 del 24 de julio de 2007, la demandant:e se vinculó como docente oficial el día 1 de agosto de 1978 (Fol. 1516), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencíal antes cítado, la líquidacíón de su pensión de jubílación debe atender las disposiciones contenidas en

16), por lo que, en aplicación al precedente jurisprudencíal antes cítado, la líquidacíón de su pensión de jubílación debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modíficada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su artículo 1° que la base de liquidación para los aportes a pensión está constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; domínicales y feriados; horas extras; bonifícación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio''. Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333002-2016100328-01 De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``en fodo caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos faclores que hayan servido de base para calcular los aportes" . Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003

unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 debe calcularse con base en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No. 0929 del 24 de julio de 2007, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores de liquidación, únicamente la asignación básica (Fol. 15-16). Así mismo, al reliquidar la pensión por retiro del servicio mediante el acto aquí acusado, se tomó como factor integrante de la asignación pensional, el salario básíco (Fol.18-19) Se probó también, que la demandante se retíró del servicio el 20 de enero de 2015 (Fol. 17), y que, durante el año anterior devengó además de la asignación mensual básica los siguientes factores salariales: prima de vacaeiones, prima de navidad,

(Fol. 17), y que, durante el año anterior devengó además de la asignación mensual básica los siguientes factores salariales: prima de vacaeiones, prima de navidad, prima de servicios y bonificación mensual (Fol. 21). En consecuencia, se observa que el demandant reajuste su pensión de jubilación con indusió devengados y no incluidos al momento de su reco erecho a que se le totalidad de factores cimiento para establecer el valor de la mesada pensional, esto es, respe€to de los haberes denominados: prima de navidad, prima de vacacione5 y prima de servicios, por cuanto, a) no están previstos en el listado taxativo contenido en el artículo ide la ley 62 de 1985 como integrantes del ingreso base de liquidación de la pensión de ].ubilacíón; y b) la parte actora no probó haber efectuado aportes a pensión sobre los mismos. Empero, en lo concerniente a k] bonificación mensual creada mediante Decretos 1566 de 2014 y 123 de 2016, advíerte la Sala que sí constituye factor salarial para efectos de determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, y, por ende, debe oi.denarse su mclusión en la forma solicitada por la parte actora en

efectos de determina el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, y, por ende, debe oi.denarse su mclusión en la forma solicitada por la parte actora en las pretensiones de la demanda. Lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el texto de los mísmos Decreto previsto lo que antes mencionados que en su parte considerativa dejaron "La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes". AsÍ las cosas, se procederá a modificar la sentencía apelada en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, para disponer que, dicha reliquidación se efectúe únicamente con la inclusión de la bonificacíón mensual creada mediante el Decreto 1566 de 2014 devengada y certificada en dicho periodo.

E. Costas.

En relación con la condena en costas, el artículo 365 numeral 1° del CGP prevé que ésta se impondrá a cargo de quien se le resuelva de forma desfavorable el

que ésta se impondrá a cargo de quien se le resuelva de forma desfavorable el recurso de apelación. Dichos supuestos de hecho no acaecieron en el sub judice en tanto el recurso de apelación promovido por la parte demandada prosperó parcialmente y fruto de ello habrá de modíficarse la sentencia de Página 6 de 7Tribunal Administrativo de Santancler Exp. 686793333002-2016`00328-01 primer grado, de manera que la Sala se abstendrá de emitir condena en costas en esta instancia procesal. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINisTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de San Gil, el cual quedará así: SEGUNDO: CONDENAR a TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, a la NAclóN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUIDAR, a partir del retiro del servicio, esto es, desde el 20

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUIDAR, a partir del retiro del servicio, esto es, desde el 20 de enero de 2015, la pensión de ]ubilación F®eonocida a ESTHER FABioLA MORALES DE CoLORADo, identificada con céciula de ciudadanía Wo. 2J.928.207, mediante Resolución No. 0929 del 24 de julio de 2007 incluyendo como factores integrantes del íngrsso base de liquidación, además de los reconocidos en el precitado &€to administrativo, la bonificación mensual creada mediante decretos 1566 de 20L4 v L23 de 20i6, devengada dentro del último añQ de servicjos, dando aplicación a lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985. Así mismo, deberá cancelar las diferencias que resulten entre la reliquidación que aquí se ordena y lo efectivamente pagado, sumas que deberán ser indexadas conforme a ia fórmula anunciada en la parte motiva de esta providencia. Parágrafo: la demandada, en caso de no habersa pagado los aportes de ley respecto de los factores incluidos en la liquidación pensional, deberá realizar las compensaciones a ciue haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

de los factores incluidos en la liquidación pensional, deberá realizar las compensaciones a ciue haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

SEGUNDO. CONFÍR TERCERO: Sin cos E en]o demás la sentencia apelada. a instancia procesal.

CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo Xxi. Página 7 de 7®