TA SANT - 686793333002-2017-00185-01-(18-07-2019)

`l;T •éi`i TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, ]ulio dieciocho (18) de dos mil díecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 686793333002 2017 00185 01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDIO DE CONTROL:

GLORIA STELLA BARON UNIVIO

NACI0N-MINISTERI0 DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FON DO

NACI0NAL DE PRESTACI0N ES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO s!Gcr.,iiy ` Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Demandada, contra de la sentencía proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del arcuito de San Gil, que accedió a las .,úplicas de la demanda, previa reseña de los síguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesís, la parte actora solicita se declare la nulídad parcial de la Resolución No. 1326 del 30 de julio de 2012, suscrita por el Secretario de Educación Departamentalactuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-,

1326 del 30 de julio de 2012, suscrita por el Secretario de Educación Departamentalactuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, en cuanto reconoció una pensión de jubilación a la demandante por los servicios prestados en la docencia oficial, sín la inclusión del factor salarial denominado prima de navidad, devengado durante el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a rea]ustar el monto de la pensión de la actora sobre el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados durante el últímo año de servicios, aplicando los a]ustes de Ley para cada año, así como los intereses moratorios a partií-dci la ejecutoría de la sentencia, y reconociendo el pago de las mesadas atrasadas,, desde c`! momento de la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 Finalmente, pretende la cemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expom de la siguiente manera:

Finalmente, pretende la cemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expom de la siguiente manera: Mediante Resolución No. 1326 del 30 de julio de 2012 proferida por el Secretano de Educación Departamenta -actuando en nombre y representacíón del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se r=conocíó en favor de la demandante una pensión de jubilación por los servicios prestado'; en la docencia oficial. La base de liquidación pensional, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actora durante su último año de servicios. Normas Violadas y Concepto de Violación Legales: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985; Ley 115 de 1994. Refiere la parte actora qu€: acorde con lo señalado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencía del 04 de agosto de 2010, los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes se les aplica la Ley 33 de l985, corresponde a la . totalídad de los percibidos durante el último año de servícios por hacer parte del concepto

totalídad de los percibidos durante el último año de servícios por hacer parte del concepto de salario, independientemente de que se encuentren relacionados en esa disposición legal o que hubieren sido i)bjeto de cotizacíón. Contestación a la Demanda La NaciónMinisterio [}e Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, no dio contestación a la demanda incoada contra le entidad. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 55 a 61) Fue proferida el 28 de fe.rero de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de San Gil, en aui]iencia inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando:® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 ``PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del acto admínistratívo contenido en la Resolución No. 1326 de fecha 30 de julio de 2012, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE SANTANDER, por medio de la cual se reconoce y ordena pagar una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora GLORIA STELLA BARON UNIVI0 identificada con cédula de ciudadani'a No.

reconoce y ordena pagar una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora GLORIA STELLA BARON UNIVI0 identificada con cédula de ciudadani'a No. 40.016.365, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencía.

SEGUNDO: ORDENA a la NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO a ti'tulo c]`F restablecimiento del derecho RELIQUIDAR la pensión vitalicia de Jubilación a la que tiene derecho la señora GLORIA STELLA BARON UNIVI0 identíficada con cédula de ciudadani'a No. 40.016.365 de conformidad con la Resolución No. 1326 de fecha 30 de ]ulio de 2012, proferida por la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE SANTANDER, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior a la causación del status ]uri'dico de pensionado (18 de marzo de 2011 al 17 de marzo de 2012) en su proporción correspondiente

(asignación básica, prima de vacaciones y prima de navidad) teniendo en cuenta la certificación obrante a folío 18 del expediente y conforme a las pautas dadas en este proveído.( )"

certificación obrante a folío 18 del expediente y conforme a las pautas dadas en este proveído.( )" Como sustento de la decisión, señaló el Aquo que acorde con lo señalado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010 -Exp.0112-09-, los factores salaríales que deben tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantí'a de la pensión de jubílación son aquellos sobre los que haya efectuado aportes el pensionado y no los mencionados en la Ley 33 de 1985, pues estos no son una lista taxativa sino meramente enunciativa de los factores que componen la base de liquidación pensional, permítiendo incluir otros que también fueron recibidos por el traba]ador de forma peridoca y habitual como contraprestación del servicío prestado, excluyendo los ocasionales o devengados como incentivo grupal o nacional ni las vacaciones. Recurso de Apelación (Fls 65 a 73) La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: ~ Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, desde que se hízo exigible la obligacíón, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. r lnexistencia de la relación laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de Educación, toda vez que la Fiduciaria la Previsora S.A no es representante de la entidad, asimismo, esta no tiene representantes en las entidades territoriales, toda vez que estas últimas son autónomas. 3Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 ~ Falta de competencia para expedir el acto administrativo, puesto que vincular al Ministerio de Educaciór seria darle un carácter paternalista al proceso, que en últimas generari'a un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no debe soportar la entidad, como quíera (iue no interviene en la expedición del acto administrativo.

generari'a un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no debe soportar la entidad, como quíera (iue no interviene en la expedición del acto administrativo. ~ EI FOMAG fue creado mediante la Ley 91 d el989 como una cuenta especial de la Nación sin personeri'a urídica, con independencía contable y financiera, que funciona a través del Conse]o l)irectivo, quien determina las políticas de administración y dirección del Fondo. r El régimen aplicable a la demandante para efectos de edad, monto y factores . salariales para determinar su pensión de jubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación de la base pensional debe atender los factores establecidos en la mercionada norma. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el reciJrso de apelación, y repartido el expediente, por auto del Os de mayo de 2018, se dispusi) su admisión (Fi. 8o) y con proveído del 19 de septiembre del misnio año se ordenó ccirrer traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establ€}ce el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 86).

fondo, conforme lo establ€}ce el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 86). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones: Parte demandada: Intervino dentro de la oportu"dad para reiterar los argumentos expuestos en el recurso dt3 apelación. (Fls. 92 a 99) La Parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en curso de esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Aspecto Previo: ® Sentencia de Segunda lns:ancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01

La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinísterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara responder por el reajuste pensional reclamado mediante el presente medio de control, toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legítimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda,

toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legítimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicial de que trata ei art. 180 del CPACA, decisión que quedó e]ecutoríada al no haberse interpuesto recurso poi parte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 60 del arti'culo en cita. Problema Juridico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿La señora GLORIA STELLA BARÓN UNIVI0 tiene derecho a obtener el rea]uste de la pensión de ]ubilación que le fue reconocída en razón de los servicios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de sewicios?.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y l=actores para establecer IBL.

Frente al tema, esta Corporación atiende el análisis realizado por el Honorable Consejo de

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y l=actores para establecer IBL.

Frente al tema, esta Corporación atiende el análisis realizado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 25 de abríl de 2019L, oportunidad en la cual precisó que los docentes vínculados al servicio educativo oficíal cuentan con dos regi'menes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de ]ubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensíón ordinaria de ]ubilación. Las reglas de unificación de la mencionada providencia concluyen que los docentes vinculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensional a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a los relacionados en el art. 1° de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al

de 1985 sobre los cuales se hubiera efectuado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al ] Conse]o de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo, Conse]ero Ponente Dr Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 5Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo incluirse como factores salariales determinantes Fara el cálculo del IBL, los prevístos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efe(tuaron aportes al sistema. Indicó el Máxímo Tribunal de lo Contencioso Adminístrativi): `',..De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio i del Ac[o Legislativo 01 de 2005, en concordancia con /o dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los

concordancia con /o dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacnna/es, nacionalizados y territoriales, vinculados a/ servicio púb/ico educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingresa o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuei.do con el articulo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. Los docentes viiiculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiiliados ril Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimeri pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de

2003, afiiliados ril Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimeri pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previs;tos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se cleben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto ir.158 de 1994 sobre los que se efecluaron las respectivas cotizaciones. (...`,"

11. Análisis del caso concreto Acorde con la documentat:ión allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 1326 del 30 de julio de 2012 suscrita por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociaies-, se reconoció um pensión de ]ubilación a la señora GLORIA STELLA BARÓN UNIVIO en virtud de los !;ervicios prestados como docente oficial.

El reconocimiento pensioial a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancias: ®Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 ~ El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el

circunstancias: ®Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 ~ El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido entre el 26 de enero de 1988 al 16 de marzo de 2012. ~ La demandante consolidó el status de jubílada el di'a 16 de marzo de 2012, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. r El monto de !a pensión de jubilación fue calculado sobre el 75% de los siguientes factores salariales: Sueldo básico y prima vacacional. r Los factores salariales devengados por la actora durante su último año de servicios corresponde a: Sueldo, prima vacaciones y prima de navidad. (Fl.18) ® En el presente caso, atendiendo que la fecha de vinculacíón de la señora GLORIA STELLA BARÓN UNIVIO al servicio oficial docente, se dio el día 26 de enero de 1988, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacionalizada -afiliada al Fondo de

previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacionalizada -afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el arti'culo 20 de la citada Ley, su pensión ordinaria de ]ubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de uníficación a la que se ha hecho alusión en esta provídencia, los factores que debían tenerse en cuenta en la base de la liquídación pensional, corresponden estrictamente a los señalados en el artículo 10 de la Ley 62 de 19852, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el reajuste de su pensión de jubílación teniendo en cuenta que el factor de prima de navidad devengada en el último año de servicíos, no constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquidación de la pensíón, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985. Siguiendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de primera instancia para en su lugar

Ley 62 de 1985. Siguiendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de primera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. 2 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca)a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Ca]a, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anteric)r, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, Ias pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 7Condena en costas Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01

hayan servido de base para calcular los aportes. 7Condena en costas Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 Sobre el asunto, en el caso concreto se destaca que la parte actora, acudió a la ]urisdicción contenciosa ba]o un criterio ]urisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener la reliquidación de su pensión ~Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila-, criterio que en su oportunidad también fue aplicado por esta Corporación, según el cual estableci'a que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no tenían un carácter taxativo sino meramente enunciati`/o y, que la base de liquidación pensional debi'a tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el trabajador, durante el último año de prestación de servicios, para el caculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de uníficación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés.

dicho precedente fue variado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de uníficación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Asi' las cosas, teniendo tm cuenta el cambio de criterio jurisprudencial de la máxima Corporación de la Jurisdicción Contencíoso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las pre[ensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, admínistrando ]usticia en nombre de la Repúblic¿i y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de San Gil, por las razones expuestas €in la parte motíva de esta providencia. Segundo. DENEGARlassúplicasde la demanda. Tercero. Cuarto, Sin conden¿] en costas. En firme e.sta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, previas las .anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01

previas las .anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002 2017 00185 01 NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. £í de 2019.

ÉM[IVAN MAURIC

Magistrado