TA SANT - 686793333002-2017-00346-01-(29-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR

Bucaramanga, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE OSCAR MAURICIO ORTÍZ GÓMEZ DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESRADICADO 686793333002-2017-00346-01

ASUNTO RELIQUIDACIÓN PENSIÓN VEJEZ

CANALES DIGITALES DE

NOTIFICACIÓN

abogadofredymayorga@gmail.com notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co agencia@defensajuridica.gov.co abog.silviarodriguez@gmail.com xmora@procuraduria.gov.co

Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de San Gil.

I. LA DEMANDA.

1. PRETENSIONES

PRIMERA. Declarar la Nulidad de las Resoluciones No. GNR 363283 del 18 de Noviembre de 2015 en cuanto a su monto pensional y no en cuanto a Derecho; GNR 344659 del 02 de octubre de 2014 Radicado 2014 -3220389, VPB 11198 del 07 de Marzo de 2016 Radicado N o. 2016_2159506; SUB 74453 del 24 de Mayo de

GNR 344659 del 02 de octubre de 2014 Radicado 2014 -3220389, VPB 11198 del 07 de Marzo de 2016 Radicado N o. 2016_2159506; SUB 74453 del 24 de Mayo de 2017 Radicado No. 2017_4773464; DIR 216862 del 05 de Octubre de 2017 Radicado No. 2017_6388243, expedidas por COLPENSIONES, mediante los cuales se reconoció la mesada pensional con la Liquidación Básica del IBL del promedio obtenido durante el último año y con desconocimiento de todos los haberes económicos percibidos con ocasión del salario en la realización de la actividad Laboral.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada, realizar el reajuste, restablecimiento y reconocimiento de la liquidación de pensión, acorde a lo establecido en el Código 4114, adscrito al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Gil.

TERCERO. Se ordene a la entidad demanda da pagar sobre el monto porcentual reconocido al 75%, sobre todos los haberes económicos percibidos con ocasión de la actividad laboral desempeñada en el último año de servicio, como lo son los emolumentos, factores salariales y prestacionales que se omiti eron en la liquidación del reconocimiento pensional tales como sueldo básico, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima de navidad, prima de vacaciones, la prima de servicios, bonificación especial de recreación, subsidio de unidad familiar del 7%, bonificación por servicios prestados, de manera indexada y con retroactivo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

navidad, prima de vacaciones, la prima de servicios, bonificación especial de recreación, subsidio de unidad familiar del 7%, bonificación por servicios prestados, de manera indexada y con retroactivo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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CUARTO: Que se Ordene a la entidad Demandada darle cumplimiento a la Sentencia dentro del término previsto en el artículo 187, 188, 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: Que se condene a la entidad demandada en costas, gastos y agencias en derecho que se causen en el presente proceso.

2. HECHOS.

Relata el demandante que prestó sus servicios al INPEC como Dragoneante; desde el 12 de enero 1994 hasta el 1 de febrero de 2016, acogido al régimen de prima media con prestación definida.

Indica que durante el último año de servicio laboró como Dragoneante Código 4114, adscrito al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de San Gil.

Argumenta que Colpensiones profiere resolución donde se le niega la solicitud de pensión, presuntamente por no acreditar los 20 años de servicio, posteriormente corrige este acto expidiendo la Resolución No. GNR 363283 del 18 de Noviembre de 20 15, reconociendo la pensión de jubilación con base IBL del 75% ( salario básico y el sobresueldo), sin tener en cuenta la inclusión de emolumentos adicionales percibidos con ocasión de actividad laboral como: sueldo básico, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo,

básico y el sobresueldo), sin tener en cuenta la inclusión de emolumentos adicionales percibidos con ocasión de actividad laboral como: sueldo básico, sobresueldo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de riesgo, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de unidad familiar del 7 %, bonificación especial de recreación, bonificación por servicios prestados, los cuales devengaba habitual y periódicamente.

Sostiene que en virtud de lo anterior, radicó recursos administrativos solicitando el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro, conllevando a la expedición de resoluciones que reliquidan parcialmente la pensión, tomando como base de liquidación del 75% del promedio devengado del último año, únicamente sobre el sueldo básico y el sobresueldo, de manera desfavorable y desconociendo la normatividad vigente, ya que se deja de percibir en la liquidaci ón lo correspondiente a gastos de representación, prima técnica, dominicales y Festivos, Horas extras, Auxilios de Alimentación y Transporte, Prima de Navidad, bonificación por Servicios Prestados, Prima de Servicios, viáticos, prima de antigüedad, prima de vacaciones, valor del trabajo su plementario, prima de clima, bonificación por recreación.

Finalmente narra que adquiere el status pensional el 12 de enero de 2014, efectivo a partir del 1 de febrero de 2016, cuando se procedió al retiro institucional.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE V IOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 1. 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 53, y 209.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE V IOLACIÓN.

Constitucionales. Artículos 1. 2, 3, 5, 6, 13, 25, 29, 53, y 209. Legales. Ley 57 y 1 3 de 1887, Ley 62 de 1985, Decreto Ley 1045/78, Art. 45, Decreto 407/94, Art. 13 Decreto 1302/78, Ley 32/86. Ley 100/93. Art. 11, 36, 272, 273,288, Decreto Reglamentario 813/94Inciso 1, y 2 Art. 3, Decreto 446/94, Decreto 3135 de 1.968, decreto 1848 de 1.969, Ley 50 de 1.990 art. 14, CódigoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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Sustantivo del Trabajo Art. 1 y 127, Ley 1848 de 1.969 art. 21, Ley 6ª de 1.945, Decreto 0113 de 1.998.

Concepto de violación. La parte actora considera que es procedente declarar la nulidad de los actos acusados, con fundamento en los siguientes cargos.

La carta magna consagra la pensión como un derecho derivado de una relación laboral, señalando para el trabajo una especial protección por parte del Estado. Al omitirse en la liquidación de la pensión, todos los emolumentos percibidos con ocasión del sal ario a que se tiene de recho, se violan las normas básicas de interpretación y aplicación de las Leyes y, por ende, se impone la nulidad parcial

omitirse en la liquidación de la pensión, todos los emolumentos percibidos con ocasión del sal ario a que se tiene de recho, se violan las normas básicas de interpretación y aplicación de las Leyes y, por ende, se impone la nulidad parcial de los actos administrativos

Considera también que se encuentra violentado el principio de favorabilidad, previsto en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo que prohíbe menoscabar los Derecho de los Trabajadores, puesto que cumplió con los requisitos legales para ser benefi ciario de una pensión con régimen especial de acuerdo al artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y al artículo 34 de la Ley 100, donde se le debe liquidar con el 79 %, por haber trabajado y cotizado por más de más de 20 años. Así mismo los Derechos adquiridos prev istos en la Teoría de la Retroactividad de la Ley 100 de 1991

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – Se opuso a las pretensiones de la demanda, indicando que es falso que se haya omitido incluir los emolumentos legales, teniendo en cuenta que para la liquidación de pensión se tomó como base el promedio cotizado en los últimos 10 años de servicio, teniendo en cuenta todos los factores salariales consagrados en el decreto 1158 de 1994.

Refiere además q ue los demás hechos descritos en la demanda son interpretaciones normativas y/o valoraciones subjetivas del demandante.

Indica que entrado en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la ley 100 de 1993, no se incluyó al INPEC dentro de los regímenes especiales,

interpretaciones normativas y/o valoraciones subjetivas del demandante.

Indica que entrado en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la ley 100 de 1993, no se incluyó al INPEC dentro de los regímenes especiales, estableciendo un régimen de transición para los empleados próximos a adquirir su estatus pensional.

Como argumentos de defensa, procedió a plantear como excepciones, las siguientes: -inexistencia de la obligac ión -cobro de lo no debido -correcta aplicación de las disposiciones legales vigentesprescripción de la solicitud.

III. LA SENTENCIA APELADA

En sentencia proferida el 19 de diciembre de 201 9 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, resolvió: i) conceder las pretensiones de la demanda , en cuanto a declarar la nulidad parcial de las resoluciones GNR 363283 del 18 de noviembre de 2015, VPB 11198 del 7 de marzo de 2016 y SUB 74453 del 24 de mayo de 2017 ii) ordenar la reliquidación de la pensión de vejez, teniendo como base el IBL del 75% del salario promedioMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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del último año, sin incluir la prima de riesgo, el subsidio familiar y la bonificación de recreación iii) ordenar el pago de las diferencias a las que ha ya lugar con ocasión de la reliquidación de pensión en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A y aplicando la fó rmula de la parte considerativa iv) descontar de la

ocasión de la reliquidación de pensión en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A y aplicando la fó rmula de la parte considerativa iv) descontar de la anterior suma los aportes correspondientes al empleado por concepto de sistema de seguridad social en salud que no hayan sido efectuados en su vida laboral v) ordenar al INPEC la cancelación de aportes a pensión correspondientes al empleador, que no hayan sido pagados a Colpensiones vi) se abstuvo de condenar en costas.

Como fundamento de su decisión expuso el A quo:

1. Abordó lo correspondiente a “la fecha de vinculación como al INPEC, esto es el día 12 de enero de 1994, el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el parágrafo 5 del acto legislativo 01 de 2005, y en consecuencia el régimen pensional que se debió aplicar al momento del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a su favor es aquel contemplado en la Ley 32 de 1986.”

Continuó realizando un recuento normativo, desde la Ley 33 de 1985 hasta llegar a la SU 00143 proferida el 28 de agosto de 2.018.

Con base en lo anterior, consideró que comparte el criterio establecido en la referida SU, y para el presente caso el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no incluye la prima de riesgo para efectos de la base de liquidación pensional.

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demand ada solicita que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en que para el cálculo del IBL se tomará lo dispuesto en

IV. LA APELACIÓN

El apoderado de la parte demand ada solicita que se revoque la sentencia apelada, con fundamento en que para el cálculo del IBL se tomará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993, no se puede reliquidar la pensión de vejez con el promedio de los factores salariales del último año, sino tomando en cuenta que se encuentra en transición se liquidará con el régimen anterior, la edad, el tiempo y el monto.

Por otra parte, el demandante solicita que se revoque la sentencia, en cuanto al reconocimiento de la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación de recreación, por cuanto se percibieron con ocasión de la actividad laboral y al ser miembro del cuerp o de custodia y vigilancia está acreditado como máximo riesgo clase V, el principio de favorabilidad en materia laboral y la intangibilidad de los derechos adquiridos contemplados en la constitución.

Así mismo en cuanto al subsidio de unidad familiar se encuentra regido mediante el Decreto 784 de 1989 el cual lo incorpora al salario de manera habitual y periódica.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Por medio de constancia secretaria del 18 de febrero de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Parte demandante. Reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación.

Parte demandada. Reitera los argumentos expuestos en primera instancia.

Ministerio Público. No presentó escrito relacionado.

VII. CONSIDERACIONES

PROBLEMA JURÍDICO. Teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la sala determinar si hay lugar i) a la reliquidación de la pensión de jubilación teniendo en cuenta la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicio.

VIII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

Para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 1, estableció que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carc elaria Nacional que, a la fecha de su entrada en vigencia, 21 de febrero de 1994, se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, que dispone: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”.

Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.”.

Así mismo, con base en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 le correspondió al Gobierno Nacional expedir el régimen pensional de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, lo que dio lugar a la expedición del Decreto 2090 de 2003 (26 de julio de 2003), en el que se crea un nuevo régimen de pensiones para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, tal como los miembros del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC. En el artículo 6° de este Decreto 2090, se establece un régimen transicional para aquellos trabajadores anteriormente cobijados por el régimen de la ley 32 de 1986 que estuvieran próximos a adquirir el status de pensionado, así:

“ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas

1 Expedido en virtud de las facultades extraordinarias concedidas al Gobierno Nacional mediante Ley 65 del 19 de agosto de 1993.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

1993.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.”

En el citado artículo se advierte que quienes cumplan los requisitos allí previstos gozarían de los beneficios de acceder al sistema pensional en los términos de la Ley 32 de 1896. Conforme lo expuesto, se tiene que el parágrafo establece que, adicional a los requisitos enunciados en el inciso primero, debe cumplirse con las exigencias del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuales son:

“Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40)

número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ”. (Negrilla fuera del texto)

Posteriormente, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 en su parágrafo 5° transitorio del artículo 1°, se estableció:

“Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes".

En cuanto a la interpretación del citado parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, y lo dispuesto por el Decreto 2090 de 2003, respecto de los requisitos para acceder al régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia

2005, y lo dispuesto por el Decreto 2090 de 2003, respecto de los requisitos para acceder al régimen de transición por parte de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, el H. Consejo de Estado, en sentencia del 28 de junio de 2012, Sección Segunda CP Bertha Lucia Ramírez de Páez, 66001 -2331-000-200900095-01(2114-11), dispuso:

“luego de realizar un análisis sistemático de las normas que regulan la materiaMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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concluye la Sala que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se hubieren vinculado al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 ocurrida el 28 de julio de 2003, porque sólo se mantiene para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha, es decir, que hubieren “cubierto las cotizaciones correspondientes. Entender que el régimen especial se mantendría a todos los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia vinculados antes del 28 de julio de 2003 implicaría mantener el régimen por 20 años a favor de personas que se hubieren vinculado un día antes de su entrada en vigencia a pesar de que no están dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C -651 de 14

en vigencia a pesar de que no están dentro del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia C -651 de 14 de octubre de 20152, consideró lo siguiente sobre los alcances del Acto Legislativo No. 01 de 2005 en relación con los integrantes del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC: “El Acto Legislativo no excluyó el régimen general al personal que por actividad de riesgo se encuentra sujeto al Decreto 2090 de 2003, contrario a ello lo mantuvo por fuera del límite temporal del 31 de julio de 2010, fijado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, es decir, que luego de esa fecha, el régimen de transición y las disposiciones del Decreto 2090 para las personas que ingresaron a tal actividad con anterioridad a su vigencia, se mantiene, sin que esto quiera decir que las exigencias de cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios ordenadas en el artículo 6 del citado Decreto y con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se hubieren suprimido o derogado por violar la Constitución”

En cuanto a la prima de riesgo, el Art. 11 del Decreto Nro. 446 de 1994, establece que la prima de riesgo fue instituida sin carácter salarial. En sentencia de revisión del 25 de abril de 2019, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 201600759-00 (3482-16), dispuso:

“74. Concluye la Sala que la prima de riesgo al no figurar como factor liquidable

del 25 de abril de 2019, el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 201600759-00 (3482-16), dispuso:

“74. Concluye la Sala que la prima de riesgo al no figurar como factor liquidable para la pensión, de acuerdo con el Art.45 del Decreto 1045, aunado al hecho de carecer del carácter de factor salarial, no resulta computable parar la reliquidación pensional”.

Con base en lo anterior, concluye la Sala que el acto legislativo reafirma los derechos reconocidos en el decreto 2090 de 2003 sobre el nuevo régimen de pensiones para trabajadores cuyas actividades son de alto riesgo, y su régimen transicional. En este sentido, no se puede entender este Acto Legislativo como una derogatoria del art ículo 6° del decreto mencionado, por cuanto su interpretación no es contraria a la disposición normativa, sino reafirmadora. Es por tal motivo, que el parágrafo 5° transitorio debe ser interpretado en el entendido de que, los

2 Corte Constitucional, M.P. María Victoria Calle Correa, Ref. Exp. D-10685. Acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 8º del Decreto con fuerza de Ley 2090 de 2003 ‘Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.”Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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derechos reconocidos en el nue vo régimen de pensiones del Decreto 2090 y su

Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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derechos reconocidos en el nue vo régimen de pensiones del Decreto 2090 y su régimen transicional son protegidos para aquellos trabajadores que estén próximos a reconocérseles el estatus de pensionado sin perjuicio de que la normatividad de la Ley 32 de 1896 les sean aplicables previo c umplimiento del régimen de transición propio contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es: (i) contar con 500 semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003 y (ii) al 01 de abril de 1994 tener (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 3 determinó que los requisitos de edad, tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, de quienes al momento de entrar en vigencia dicha norma, tuvieran 35 años o más de edad si son mujeres o 40 años o más de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, sería el señalado en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

La posición del Honorable Consejo de Estado cuando de aplicar el régimen de transición se trata, ha sido oscilante; sin embargo, la úl tima posición asumida ha cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del

cobrado firmeza. Se sostiene en ella que el derecho al régimen de transición comprende el beneficio normativo del régimen anterior respecto de la totalidad de aspectos con capacidad de afectar el derecho pensional del empleado, y n o una aplicación “cercenada” del régimen anterior, en la medida que solo se tenía en cuenta la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Se observa tal posición en sentencia del 18 de febrero de 2010, que unificó la postura respecto al tema, en la Sección Segunda del Consejo de Estado:

“Para la Sala es claro -como se expuso en párrafos precedentes -, que el alcance del régimen de transición respecto de estas personas es integral e implica que los diferentes elementos que definen el reconocimiento y pago del derecho pensional sean gobernados sin discriminación alguna por la normatividad anterior , posición que ha constituido una constante en el tratamiento jurisprudencial del tema y que se adopta una vez más por la Sala, de manera pues que se descarta en principio o al menos en cuanto al contenido y alcance del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 una escisión en cuanto al manejo normativo y aplicación de los elementos que compo nen y determinan el derecho pensional de los beneficiarios de dicho régimen” (negrillas del original)4.

Así entonces, no puede desconocerse tal beneficio y fragmentarse el derecho del empleado público bajo una interpretación exegética, limitada al tenor l iteral utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo

3 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco

utilizado por el Legislador, cuando estableció el régimen de transición en el artículo

3 ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “A”. Sentencia del 18 de febrero de 2010, Radicado: 250 00-23-25-0002003-07987-01Expediente: 0836-08. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 686793333002-2017-00346-01 Sentencia de segunda instancia

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36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de

Sentencia de segunda instancia

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36 de la Ley 100 de 1993. Una interpretación en sentido contrario afectaría el quantum pensional a que aspiraba el empleado.

No obstante, en reciente sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20185 la Sala Plena del Honorable Consejo de Estado trazo los siguientes parámetros para decidir en sede judicial y administrativa los asuntos que versen sobre reliquidación pensional de las personas que se encuentre n cobijadas por el régimen de transición del inciso tercero del numeral 36 de la Ley 100 de 1993: Primera subregla. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:

• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anual