TA SANT - 686793333002-2017-00370-01-(11-07-2019)

n_EE_ i `ir TRIBUNAL ADMINISTIUTIV0 DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICI0 MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, julio once (11) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Exp. No. 686793333002-2017-00370-01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDI0 DE CONTROL:

MARIA ELIDA LEON

SIGcm-SGC

NACI0N-MINISTERI0 DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FON D0

NACI0NAL DE PRESTACION ES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial San Gil, en audiencia inicial celebrada el día 18 de septiembre de 2018, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, previa la siguiente reseña: De la Demanda (Fls.3-23) Pretensiones. (Fls. 4) La accionante solicíta se declare la nulidad del acto ficto o presunto origínado en la petición presentada el día 7 de julio de 2015, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimíento del derecho, se condene

de la sanción moratoria. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimíento del derecho, se condene a la demandada, al pago por sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, así como la indexación de dicha suma desde la fecha en que se efectuó el pago, hasta el momento de la e]ecutoria de la sentencia de ponga fin al proceso conforme el artículo 187 del C.P.A.C.A. Adicional a ello, se ordene a la entidad dar cumplimiento a la sentencia conforme el artículo 192 ibi'dem y condenar en costas como lo establece el artículo 188 ibídem, el cual se rige por lo dispuesto en los artículos 365 y 366 del C.G.P. Hechos. (Fls.5)Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 Relata la parte actora que el 23 de septiembre de 2014 radicó solicitud ante el FOMAG, para el reconocimiento y i)ago de sus cesanti'as, accediéndose a lo anterior por Resolución No. 210 del 03 de febrero de 2015. La suma reconocida, fue pagada solo hasta el 17 de junio de 2015, por lo que el 7 de

No. 210 del 03 de febrero de 2015. La suma reconocida, fue pagada solo hasta el 17 de junio de 2015, por lo que el 7 de julio de 2015 presentó solicitud para el reconoclmiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de su prestación, sin que se profiriera respuesta alguna a tal petición, dando paso al acto administrativo ficto negativo que se demanda. Normas Violadas y Concepto de Violación Constitucionales: Arti'culos 2, 6, 25 y 29 Le9ales: Ley 91 de 1989, arti'culos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos; 1 y 2; Ley 1071 de 2006, arti'culos 4 y 5. Manífiesta que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regularon la situación particular del pago de las cesanti'as parciales y definitivas de los servidores públicos, establecíendo un término perentorio p¿ara el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 di'as para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto admínistrativo de rei=onocimiento. Sin embargo, el FOMAG cancela por fuera de los

acto admínistrativo de rei=onocimiento. Sin embargo, el FOMAG cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a un di'a de salario del doc€`nte, la cual se causa desde la finalización del término de los 65 di'as hábiles legales hasta cuando se efectué su pago. Contestación a la Demanda La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls. 62-74), dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente coiistituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepcíones, las sígJientes: • Vinculación de Litisconsorte, toda vez que la entidad del orden central entregó la admínístración de dicha cuenta a través de contrato de fiducia mercantil a la Fiduciaria Previsom S.A.® ® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la Nación-Ministerio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación

de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. • Prescripción. Los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solícita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica. Las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls.185-191) Fue proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en audiencia inicial celebrada el día 18 de septiembre de 2018, a través de la cual prosperaron las súplicas de la demanda ordenando: ``PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo presunto o ficto derivado del silencio administrativo en que incumó la entidad al no dar contestación al derecho de petíción elevado en sede administrativas por la aqui' demandante,

derivado del silencio administrativo en que incumó la entidad al no dar contestación al derecho de petíción elevado en sede administrativas por la aqui' demandante, mediante el cual solicitó el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesanti'as conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL-FOND0 NACI0NAL DE PRESTACI0NES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a ti'tulo de restablecimiento del derecho a efectuar el pago de la sanción mora establecida en el artículo 5 de la ley 1071 de 2006 equivalente a un di'a de salario por cada di'a de retardo de la siguiente manera:

Proceso Radicado: 2017-00370-00 Accionante: MARIA ELIDA LEÓN Desdf3 eJ rJs de eneTo de 2:OL5 (día siguiente a la fecha en que debieron ser pagadas las cesantías) hEista c:J L6 de |)iriio de TfJ15 (día anterior a la fecha de cancelación de las cesantías).

Parágrafo: Dara todos los asuntos aciui' examínados se tiene aue sobre la suma de dinero resultante no oDera indexacíón de la misma sin per_iuicio del art. 187 del

de dinero resultante no oDera indexacíón de la misma sin per_iuicio del art. 187 del C.P.A.C.A., conforme a la Darte considerativa v seaún Dostura del H. Conseio de Estado en sentencia de unificación antes referida.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepcíón de PRESCRIPCI0N para

3Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 todos los asuntos.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACI0NAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCOALES DEL MAGISTERIO, las cuales se líquidaran y ejecutaran conforme a las normas del Cócigo General del Proceso. (...) EI A-quo consideró que d€ibe reconocerse la sanción moratoria derivada del pago tardi'o de las cesanti'as parciales al docente demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, al ser los docentes servidores públicos.

En el caso concreto, det€irminó que la entidad demandada no cumplió con los términos eestablecidos en la ley, pues se tiene que desde la presentación de la solicitud 23 de

eestablecidos en la ley, pues se tiene que desde la presentación de la solicitud 23 de septiembre de 2014, la entidad accionada contaba con 15 di'as para expedir el acto administrativo, esto es, hasta el i5 de octubre de 2014, más io di'as de e]ecutoria que fenecíó el 29 de octubr€i de 2014, y a partir de este témino el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO contaba con 45 di'as para materializar el pago, lo que quiere decir ]ue tenía hasta el 07 de enero de 2015 para efectuar el pago de las cesanti'as. Por consiguíente, la entiidad entró en mora a partir del Os de enero de 2015, hasta el 16 de jurio de 2015. De otra parte, el A-ciuo tuvo en cuenta el salario devenaado Dor la demandante Dara el año 2015. Por último, concluyó que en el sub judice no operó la prescripción, toda vez que desde el momento del pago efectivo de las cesanti'as, al momento en que se hizo la respectiva reclamacíón no había transcurrido más de tres años. Recurso de Apelación

cesanti'as, al momento en que se hizo la respectiva reclamacíón no había transcurrido más de tres años. Recurso de Apelación La NaciónMinisterio i]e Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fls. 190-205), presenta recurso de apelación solicitando se desvirtúen las pretensit)nes incoadas por la parte actora, bajo las siguientes consideraciones: r Debe declararse 1€ prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 aFios, térmíno que se contabiliza desde que se hizo exígíble la obligacíón y hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo díspuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. ~ Inexistencia de la ielación laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de Educación: tocla vez que la Fiduciaria La Previsora S.A no es representante del Ministerío de Edu(ación ante la entidades territoriales, de hecho, el Minísterio no ®® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 tiene representantes en las entidades territoriales, en razón a que estas últimas son autónomas.

®® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 tiene representantes en las entidades territoriales, en razón a que estas últimas son autónomas. ~ Falta de competencia para expedir el acto administrativo, dado que vincular al Ministerio de Educación, equivale a darle un carácter paternalista al proceso, lo que conllevaría a un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar la Nación, como quiera que no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación. ~ EI FOMAG fue creado medíante la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación sin personeri'a juri'dica, con independencia contable y financiera, que funciona a través del Consejo Directivo, quien determina las poli'ticas de adminístración y dirección del Fondo, establece prioridades de atención a las prestaciones a través de acuerdos y asigna los recursos para el pago de las prestaciones sociales. ~ Régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG se encuentra contemplado en el Decreto 1075 de 2015, por lo que el Ministerio de Educación Nacional no tíene ninguna injerencia.

el Decreto 1075 de 2015, por lo que el Ministerio de Educación Nacional no tíene ninguna injerencia. r lnexistencia de la obligación, ya que el acto administrativo de reconocimiento expedido por la Secretari'a de Educación del ente territorial, no ha sido objeto de anulación o suspensión, por lo tanto, la solicitud de la prestación se tramitó canceló conforme al procedimiento señalado en la Ley. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 25 de febrero de 2019 se dispuso su admisión (Fl. 214) y con provei'do del 02 de mayo de 2019 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendír concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 122). En dicho trámite se contó con las siguíentes intervenciones: La Parte Demandante (Fls. 225-229). Hizo mención a la sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por el Honorable Consejo de Estado, a través de la cual se unificó la jurisprudencia de la Alta Corporación en el sentido de reconocer el derecho que asiste al

proferida por el Honorable Consejo de Estado, a través de la cual se unificó la jurisprudencia de la Alta Corporación en el sentido de reconocer el derecho que asiste al personal docente oficial de servirse de 1o dispuesto en la Ley 244 de 1995 para efectos de ser acreedores de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías; indicando que en 5Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 la misma providencia se reconoció igualmente la viabilidad de indexar la suma correspondíente a la sanción moratoria aplicando lo dispuesto en el art. 187 del CPACA. Por otra parte, manifiesta el demandante que es procedente actualizar la condena dineraria con fundamento en el arti'culo 187 del CPACA.

La Pail: e Demandada, iritervino de manera extemporánea en esta etapa procesal.

EI Ministerio Público, nt) rindió concepto de fondo. CONSIDEIUCIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso. Aspecto Previo. La Sala se abstendrá de Fronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por

competente para decidir el recurso. Aspecto Previo. La Sala se abstendrá de Fronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en r€iferencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMínisterio de Educación NacíonalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara responder por el pago de la sanción moratoria reclamada medíante el presente medio de control, toda vez que ci)n dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legitimación en la causa Fior pasiva propuesta por la parte pasiva al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancía en curso de la audiencia Ínícial de que trata el art. 180 (lel CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por pt]rte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 6° del arti'cul() en cita. Problemas Jurídicos Atendiendo los argumentt)s de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ®® ® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01

de la Sala se orienta a establecer si: ®® ® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 1. ¿Corresponde al FOMAG reconocer y pagar la sanción moratoria a favor de la señora MARIA ELIDA LEÓN como docente oficíal, por el pago tardi'o de sus cesantías?

Tesís: Si 2. ¿Resulta procedente la indexación de la sanción moratoria?

Tesis: Si.

Solución a los problemas jurídicos planteados: Sentencia de Unificación ``CE-SUJ-SII-012-2018 del Honorable Consejo de Estado.

1. Régimen jurídico aplicable para el reconocimiento y pago tardío de las cesantías a los docentes De conformídad con los argumentos esgrimidos en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018í, por el Honorable Conse]o de Estado, la cual, consideró: "Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categori'a de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Poli'tica, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales2, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio

lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama E]ecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 19953 y 1071 de 20064, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesanti'as parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional." Visto 1o anterior, de conformídad con lo expuesto por el Honorable Consejo de Estado, la Sala tendrá como régimen aplicable de los docentes, lo contenido en la Ley 244 de i995 y

Sala tendrá como régimen aplicable de los docentes, lo contenido en la Ley 244 de i995 y la Ley 1071 de 2006, por encuadrarse dentro del concepto de empleados públícos, por 1o cual se contempla el pago de la sanción moratoria. ` Conse]o de Estado-Sección Segunda. Conse)era Ponente: Sandra Lisset ibarra Vélez Sentencia CE-SUJ-Sii012-2018 2 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 3 <<por medio de la cuai se fi]an términos para el pago oportuno de cesanti'as para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 4 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 7Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01

11. Término para hacerexigible la sanción moratoria.

Como el caso que nos at¿iñe es frente a un acto administrativo que reconoce el pago de

11. Término para hacerexigible la sanción moratoria.

Como el caso que nos at¿iñe es frente a un acto administrativo que reconoce el pago de las cesanti'as parciales, el cual fue expedido tardi'amente, nos centraremos tan solo en lo discutido del tema en la s€intencia de unificación referida anteriormente. ``De conformidad ct)n la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del arti'culo 50, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleologi'a del legislador, se establece ciue pret:isamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posib"taba cambi€r el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de ia prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia5, o simplemente no emitiri'a el

reconocimiento de ia prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia5, o simplemente no emitiri'a el acto administrativo =on el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condiconari'a la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. Es preciso indicar asi', que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesanti'a y de t)tro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizdndo el cometido de tal prestación, y que ]ustamente con ella, se pueda solventar la (!ventualidad para la cual la solicitó -parciales-o por la que se causó -definitivas-. Asi' las cosas, no pieden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento (le la cesanti'a y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se €`ncuentra ]ustificada por el simple incumplimiento de la obligación

administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, ésta penalidad se €`ncuentra ]ustificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición. En criterio de la Sa a, éste debe ser el real entendimiento de la sanción moratoria por no expedir el acto (le reconocimiento en término, pues lo contrario seri'a asumir que la simple inacción de la administración impediri'a la causación de la penalidad analizada en esta sentencia, en detrimento de la filosofía de la cesanti'a y de los derechos del trabajador. En consecuencia, l€i Sección Segunda de esta Corporación fi]a la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social +esantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir (le la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán ].5 días hábiles para la expedición del acto administrativo de

iniciará a partir (le la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán ].5 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. i071/20066), 10 del término de ejecutoria de la 5Gaceta del Congreso. Proyecto de Ley 38 de 1995. Senado de la República de Colombia Ó <<Por medio de la cual se ai]iciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesanti'as definitivas o parciales a los ';ervidores públicos, se establecen sanciones y se fi]an términos para su cancelación. [.] Arti'culo 4. Términos Dentro d= los quince (i5) di'as hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías deFinitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su carg(i ei reconocimiento y pago de ias cesanti'as, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 8 ®® ® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01

correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 8 ®® ® Sentencia de Segunda lnstancia Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20117) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, arti'culo 5i8],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de [a Ley 1071 de 2oo69. (...)Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede e;N.idf:rvc:i2iT en el siguiente cuadro:

7TIFICACION CORRE `', TERMIN-ó - -------dok-kE

EJECUTORIA PAGO \i MOIUTORIA-7-od-ías 'i CESANTÍA NO aplica 10días, 'i, 45días después de posteriores a posteriores a cumplidos 15paraexpedirelacto'\i la ejecutoria la petic,ón lp/ica pero no 10 días, 45 días 70 días se tiene en después de posteriores a posteriores•uenta para el cumplidos 15 | /a e/emfoma a la petición computo de/ para expedir el rmino de pago acto

1 HIPOTE!

PETICION

se tiene en después de posteriores a posteriores•uenta para el cumplidos 15 | /a e/emfoma a la petición computo de/ para expedir el rmino de pago acto

1 HIPOTE!

PETICION

SIN

RESPUESTA

ACTO

ESCRITO

EXTEMPORA

NEO (después de 15 días " (Negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, la sanción moratoria inicia a correr a partir de los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 di'as para expedir la resolución; ii) 10 di'as de e]ecutoria del acto; y iii) 45 di'as para efectuar el Pago. 7 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) di`as siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el ]uez. [], ARTICULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actc)s administrativos quedarán en firme:

[], ARTICULO 87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actc)s administrativos quedarán en firme: 1 Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el arti'culo 85 para el silencio administrativo pOs,t,vO-» 8 «Artículo 5i. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfi]ación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

desfi]ación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. L]Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión ciuedará en flrme. []>> 9 <<Arti`culo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin per]uicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.)>

9111. Indexación de la sanción moratoria Sentencia de Segunda lnstancia

Exp. No. 686793333002-2017-00370-01 Ahora bien, en lo concerníente a si es procedente o no realizar la indexación de la sanción moratoria, la sentencia de unificación, consagró: "( ) es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanciói moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oFiortuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que

encargadas al pago oFiortuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitologi'a era común la demora en el citado pago y, ii) er el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lt) certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido :;u poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus t:onsecuencias desfavorables para el trabajadorí°. De este modo, la jur.isprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesanti'as como una multa a favor del traba]ador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumFilimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moretoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del emipleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir

multa a cargo del emipleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxnio de t:esantía en los términos de ia citada Ley.11» Visto lo anterior, es pre(i5o concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesanti'as, es una sant:ión o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servici(>s o lo que la ley disponga como su propósito. Desde la Óptica del emF)leado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesanti'as; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, pues:o que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia

obligación de dar, pues:o que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de traba]o o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. De ahi' que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de t)rientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de l¿is cesanti'as y en favor del servidor público. En tal sentido, al no 1[ratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente orderiar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores

administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente orderiar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trEibajo ni menos remunerarlo. " Conse]o de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19001-23-31-00012010-00200-01(3988-13) del 21/04/2016. C.P. Gabriel Valbuena Hernánd€iz. " Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06) del 06/03