TA SANT - 686793333002-2017-00378-01-(09-05-2019)

'ffi Rama Judiml Cmgejo Superior de La )udicjLtura RepúbLica de Colombia CCNSEJO DE ESTACO•`meL^ . ®.Á^ L ®hrSIGCMA-SGC TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333002-2017-00378-01

Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: ROSA MARIA VARGAS MURILLO con cédula de ciudanía No. 28'172.514

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia el 10.10.2018 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FI.4) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 04.11.2016.

1. Pretensiones

(FI.4) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 04.11.2016. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.5)2 Tribunal Administrativo de Séntander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-0.1. Partes ROSA MARIA VARGAS MURILLO Vs. MEN -FOMAG. La pahe demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el ireconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0512 del 16.04.2015, haciéndosele el pago de las

estatales, solicitó el ireconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en tal virtud la Resolución 0512 del 16.04.2015, haciéndosele el pago de las mismas el 17.06.2015i por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 27.05.2015 de donde se causó una mora de 19 día€}, por lo que el 04.11.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respLiesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-15) Se citan como tales, lt)s artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991 ; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, regularon la situación pahicular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y

de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta qiie se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.52-64) EI MEN - FOMAG p()r intermedio de apoderada debidamente constituida, se :upn°dnaemae;:odaf::::opr;`t:unr;::cnoe,S t:::avdeezmqa::a,'aa'rems:||fc:::arc:;: Cnaur,:dc:dn :: . pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Ah. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago

sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Ah.102 del Decreto 1848/1969 ií) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsohe, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A.,3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-01. Panes ROSA MARIA VARGAS MURILLO Vs. MEN -FOMAG. como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.136-142) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de

entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.136-142) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Segundo administrativo del circuito judicial de San Gil, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena al sanción de la moratoria establecida en el Art. 5 de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo desde el 04.06.2015 hasta el 16.06.2015, teniendo como base el salario vigente al momento de la mora, con la tesis según la cual: i) EI Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, dispuso que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contempla la sanción por mora en el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas. ii) La entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) dias a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social, deniega la

la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social, deniega la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192,194 y 195 del CPACA.

D. La Apelación

(Fls.147-156) EI MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por

prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.4 Tribunal Administrativo de Sgintander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-0 I . Panes ROSA MARIA VARGAS MURILLO Vs. MEN -FOMAG. 11. .rRÁMITE EN sEGUNDA INSTANclA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 30.11.2018 (Fl.166), quien la admite el 11.01.2018 (Fl.167) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surteii en debida forma, según lo muestran los folios 168-172. El 27.02.2019 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fl.173), quien el 28.02.2019 ordena el traslado para alegar (Fol.174) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el

28.02.2019 ordena el traslado para alegar (Fol.174) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 08.05.2019 (FI.198 vto.), el que se registra y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así: 1. Las partes no hicieron uso de esta etapa procesal. EI Ministerio Público fol.181 a 189, conceptúa procedente confirmar la sentenci€` recurrida en tanto no dispuso de la indexación de la condena en aplicacióri del precedente del Consejo de Estado.

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Lo§ Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantias parciales.

Tesisl : SÍ.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, la natuiraleza juridica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

según la cual, la natuiraleza juridica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el Ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es um penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la b£ise para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardci, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesarianiente y por definición viene reajustado cada año con los5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confima la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-01. Partes ROSA MARIA VARGAS MURILL0 Vs. MEN -FOMAG. Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no

Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art.187 del CPACA que pemite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia. ®

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018t

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10

extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Ítem 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantias i)arciales:_``la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sentencia contiene el siguiente cuadro: ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6

párrafo 143 lb, la sentencia contiene el siguiente cuadro: ] Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-0'1. Partes ROSA MARIA VARGAS MURILLO Vs. MEN -FOMAG. Definitivo Vigente i Parciales Vigente : al retiro del servicio Asignación básica invariable al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, La Corte Constil:ucional en Sentencia C448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se €mtiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la

moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se €mtiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella", Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que iio tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción morai[oria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descrítos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 18.02.2015, según se afima en la pane motiva de ka resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0512 del

18.02.2015, según se afima en la pane motiva de ka resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 0512 del 16.04.2015 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerio.

4. Fecha de pago: 17.06.2015 según Fl.33, certificado bancario expedk]o por la Directora de Af"acit)nes y Recaudos de la Fiduprevisora SA.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 03.06.2015 Í70 días hábiles contados a panir del 18.02.2015).

®® 7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Wllamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma b de primera que aocede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333002-2017-00378-01. Partes ROSA MARIA VARGAS MURILL0 Vs. MEN -FOMAG.

6. Tiempo de lvlora: 43 días de mora (cuarenta v tres díasl calendario: comprendidos entre el 04.06.2015 y el 16.06.2016 (27 dias de enero + 16

días de julio de 2015).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'866.699 según el folio 34 del expedíente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigibk= el 04.06.2016, la petición de la sanción en sede admink5trativa se hace el 04.11.2016 según Flo.24 y La demanda se presenta el 30.11.2017 según Fol. 38.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'866.699 /mes /30= $95.556.63 b) Monto de la sanción moratoria. $95.556.63x 43 días de mora = 4'108.935.23 c) lndexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DANE: Ra= Rhx lpcFinal rabril/20191= 102,12 =1,19840 lpc lnicial Üunio 2015]= 85,2133

Ra = $4'108.935.23 x 1.19840 = $4'924.147.97 Cuatro millones novecientos veinticuatro mil ciento cuarenta y siete pesos lvlcte. 97/100

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Cuatro millones novecientos veinticuatro mil ciento cuarenta y siete pesos lvlcte. 97/100

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la sentencia proferida el diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. lvlodificar el artículo segundo de la precitada sentencia, el cual quedará así:8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo Exp. No. 686793333002-2017-00378-0^ . Partes ROSA MARIA VARGAS MURILLO Vs. MEN -FOMAG. "A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora ROSA MARIA

"A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora ROSA MARIA VARGAS MURILLO con cédula de ciudadanía 28'172.514, la suma de Cuatro millones novecientos veinticuatro mil ciento cuarenta y siete pesos Mcte. 97/100, por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, Cuarto. que serán liquidadas en el juzgado de origen. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESE Y CÚNIPLASE. Aprobado en Acta No. !|/2019. Los Magistrados, -,.,. `,. =., . ' ...,

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Ausente Con Permiso

lvAN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA