TA SANT - 686793333002-2019-00238-01-(23-09-2021)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Bucaramanga, veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333002-2019-00238-01

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en el proceso de la referencia el 28.05.2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Bucaramanga, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fol.1 del expediente digital) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías del demandante, en relación al derecho de petición presentado el 06.09.2018. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías definitivas. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria.

Parte Demandante: LIZ MARIBEL BUILES LOPERA con cédula de ciudadanía No. 43’686.374

Correo electrónico: santandernotificacioneslq@gmail.com

Parte

Demandada:

Parte Demandante: LIZ MARIBEL BUILES LOPERA con cédula de ciudadanía No. 43’686.374

Correo electrónico: santandernotificacioneslq@gmail.com

Parte Demandada: NACIÓN-MEN (Ministerio de Educación Nacional)-FOMAG (Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co eavilizamizar@procuraduria.gov.co notjudicial@fiduprevisora.co.co Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Sanción moratoria de cesantías /Improcedencia de la indexación.2

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretension es. Exp. No. 68 679333302-2019-00238-01. Partes Liz Maribel Builes Lopera Vs. MEN – FOMAG.

1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fol. 1 del expediente digital) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 921 del 24.04.2018, haciéndosele el pago de las mismas el 27.08.2018 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta 28.02.2017 de donde se causó una mora

el 27.08.2018 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta 28.02.2017 de donde se causó una mora de 497 días, por lo que el 06.09.2018 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fol. 1 del expediente digital) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fols.74 a 92) , por inte rmedio de apoderado debidamente constituido , se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existen en el proceso los

El Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fols.74 a 92) , por inte rmedio de apoderado debidamente constituido , se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que no existen en el proceso los supuestos fácticos y jurídicos que acrediten las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos solicita, requerir a la Previsora S.A., para que se establezca la fecha exacta del pago, teniendo en cuenta que existe la posibilidad que el dinero haya quedado a disposición de la parte demandante en día anterior a la señalada por este. Como excepciones de mérito, presenta la improcedencia de la indexación por no tratarse de un derecho laboral, sino una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador. Por último, solicita no condenar en costas.

C. Resolución de excepciones.3

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretension es. Exp. No. 68 679333302-2019-00238-01. Partes Liz Maribel Builes Lopera Vs. MEN – FOMAG.

Mediante auto del 12 de abril de 2021 (Fol.6 del expediente digital), declaró no probadas las excepciones denominadas las de no comprender la demanda a los litisconsortes necesarios y la excepción de caducidad.

D. La sentencia apelada

(Fol. 20 del expediente digital) Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el señor Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil , que resuelve declarar la

Como ya se dijo, es proferida en el proceso de la referencia, el veintiocho (28) de mayo de dos mil veintiuno (2021), por el señor Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de San Gil , que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordena reconocer y pagar la indemnización moratoria conforme a la fórmula matemática referida en la parte motiva, esto es, del 01 de marzo de 2017 hasta el 28 de junio de 2018 , con la tesis según la cual: i) prohíja la sentencia del H. Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia de Unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18.07.2018, consolidó la jurisprudencia en relación al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a que tiene los docentes oficiales, por tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a la sanción moratoria. Por último, ordena la indexación en aplicación del Art. 187de la Ley 1437 de 2011, y se abstiene de condenar en costas.

E. La Apelación El MEN – FOMAG (Fol. 23 del expediente digital), solicita se revoque parcialmente la sentencia, respecto de la decisión de ordenar la indexación de los valores reconocidos, teniendo en cuenta que el H. Consejo de Estado, ha señalado que la referida indexación no procede frente a la sanción moratoria, debido a que la misma corresponde a una sanción o penalidad. Así mismo, solicita se revoque la condena en costas.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 19.08.2021,

condena en costas.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El asunto es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 19.08.2021, quien admite el recurso de apelación, reingresando el expediente al Despacho Ponente para fallo el 21.09.2021. El 23.09.2021 se somete en modo virtual – herramienta teams de Microsoft – a estudio de la Sala de Decisión, cumpliendo así lo ordenado por el Consejo Superior de la Judicatura en el art. 5.5 del Acuerdo PCSJA20-11556 del 22.05.2020. De este trámite se destacan las alegaciones y el concepto del Ministerio Público, así: a) Las partes ni el Ministerio Público hicieron uso de esta etapa procesal.

III. CONSIDERACIONES4

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretension es. Exp. No. 68 679333302-2019-00238-01. Partes Liz Maribel Builes Lopera Vs. MEN – FOMAG.

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. El Problema Jurídico y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria que se reconoce por el pago tardío de unas cesantías?

Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia “CE -SUJ-SII-012-2018., se descartó la

por el pago tardío de unas cesantías? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia “CE -SUJ-SII-012-2018., se descartó la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias.

En sustento de esta postura se expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de p oder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que “no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella”,

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues “se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia

sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues “se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo”

En tal sentido: i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero ii) sí hay lugar actualizar desde la fecha en que cesa la m ora a la fecha de la sentencia en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA.5

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretension es. Exp. No. 68 679333302-2019-00238-01. Partes Liz Maribel Builes Lopera Vs. MEN – FOMAG.

En el presente caso , se observa que la sentencia apelada, si bien, habla de indexación de los valores reconocidos, al revisar los parámetros establecidos, se trata de la actualización de la sanción moratoria que en ella reconoce, desde la fecha en que cesó la mora hasta la fecha de la providencia, la cual resulta ajusta a derecho , conforme al precedente jurisprudencial atrás citado, teniendo en cuenta que si bien, no procede la indexación, si la actualización de la sanción moratoria en los términos del Art. 187 de la Ley 1437, lo que impone confirmar la sentencia impugnada.

C. Costas Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada por resultarle desfavorable el recurso de apelación interpuesto por este, de conformidad con

sentencia impugnada.

C. Costas Se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada por resultarle desfavorable el recurso de apelación interpuesto por este, de conformidad con el Art.365.1 del CGP. Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiocho (28) de mayo de dos veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de San Gil, que accede a las pretensiones. Segundo. Condenar en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas en el Juzgado de origen. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 31/2021. Los Magistrados, Aprobado en Microsoft Teams

SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR

Ponente

Aprobado en Microsoft Teams

IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS

Aprobado en Microsoft Teams

IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA