TA SANT - 686793333002-2021-00125-01-(09-11-2023)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, nueve (9) noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante

JOSÉ VICENTE PRIETO BAYONA

C.C 91.101.302 jprietobayona@gmail.com silviasantanderlopezquintero@gmail.com; angiealarconlopezquintero@gmail.com; Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co;

DEPARTAMENTO DE SANTANDER – SECRETARÍA

DE EDUCACIÓN

notificaciones@santander.gov.co Ministerio Público

XIRYS MARÍA MORA ALVARADO

xmora@procuraduria.gov.co Radicado y link del expediente digital 686793333002-2021-00125-01 Tema Concede s anción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte

Tema Concede s anción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada1 contra la sentencia proferida el 1 de diciembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil 2, que concedió las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda3

1. Pretensiones

La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto originado con ocasión de la petición radicada el 16 de febrero de 2021 , que le negó el

1 Expediente digital en carpeta ZIP cargada en SAMAI. Índice 0003. Documento 35“Recurso Apelación.pdf” 2 Expediente digital en carpeta ZIP cargada en SAMAI. Índice 0003. Documento 32 “SentenciaPrimeraInstancia.pdf” 3 Expediente digital en carpeta ZIP cargada en SAMAI. Índice 0003. Documento 01 “EscrtioDemanda.pdf”RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente

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reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo . Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria. Igualmente, pretende la actualización de la condena con base en el IPC, según lo dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A, y que se cumpla el artículo 192 ídem; además de condenarse en costas a la demandada.

2. Hechos

La parte demandante manifiesta que es docente oficial y que el 2 de octubre de 2020 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el pago de las cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 960 del 6 de octubre de 2020. Refiere que el plazo para realizar el pago era el día 1 5 de diciembre de 2020 pero solo fueron pagadas hasta el 2 de febrero de 2021. Afirma que el 16 de febrero de 2021 le pidió a la entidad que le reconociera y pagara la sanción moratoria y esta resolvió negativamente sus pretensiones.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación

Se enlistan en la demanda como normas violadas las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de

Se enlistan en la demanda como normas violadas las siguientes: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, concediendo los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud para su reconocimiento y 45 días hábiles, después de expedido el respectivo acto administrativo, para su pago al servidor público.

Refiere que en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se han menoscabado las disposiciones que regulan la materia, ya que se demoran hasta cuatro o cinco meses en pagar las cesantías, a diferencia de los demás servidores del Estado a los cuales, por tratarse de emolumentos salariales pertenecientes al empleado, les son canceladas e n un período no superior a treinta días después de realizada la solicitud.RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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B. Contestación

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

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B. Contestación

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 se opuso a las pretensiones . Argumenta que no existe prueba de configuración de un acto ficto derivado de la solicitud de pago de la sanción por mora. Propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación por pasiva; ii) ineptitud de la demanda por falta de integración de litisconsorte necesario; iii) el término señalado como sanción moratoria es menor al que menciona el demandante; iv) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ; y, v) la imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria.

Señala que el término que tenía la Secretaría de Educación para dar respuesta a la solicitud de cesantías era hasta el 23 de octubre de 2020, pues la petición se radicó el 2 de octubre de 2020. Afirma que el 6 de octubre de 2020 se expidió la Resolución No. 960 que accedió al reconocimiento de las cesantías y quedó en firme el 21 de octubre de 2020. Advierte que, a partir de esta fecha, se debe contabilizar el plazo de 45 días para realizar el pago de la prestación, esto es, hasta al 4 de diciembre de la misma anualidad, y las cesantías fueron pagadas el 23 de enero de 2021.

Manifiesta que no es procedente la indexación de la sanción moratoria por no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico que

de la misma anualidad, y las cesantías fueron pagadas el 23 de enero de 2021.

Manifiesta que no es procedente la indexación de la sanción moratoria por no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo las cesantías, por lo que no es procedente ordenar su ajuste al valor presente.

Refiere que, según la jurisprudencia constitucional, la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una función doble: servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo; sin embargo, esto implica que no sea posible hacerlos confluir, ya que supondría que la Administración tenga que realizar dos pagos diferentes provenientes de una misma fuente jurídica.

Asimismo, señala que, según lo estipulado por la jurisprudencia constitucional, la sanción moratoria y los intereses moratorios cumplen una función doble, la cual es

4 Expediente digital cargado a SAMAI. Índice 0003. Documento 15 “RTAFIDUPREVISORA.PDF”RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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servir de apremio al empleador moroso y salvaguardar el ingreso del trabajador de los efectos adversos de la disminución del poder adquisitivo. Sin embargo, esto implica que no sea posible hacerlos confluir, ya que supondría que la Administración tenga que realizar dos pagos diferentes provenientes de una misma fuente jurídica.

El Departamento de Santander – Secretaría de Educación guardó silencio en esta etapa procesal.

C. La sentencia recurrida5

Mediante sentencia proferida el 1° de diciembre de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, se concedieron las pretensiones de la demanda, así:

«PRIMERO. DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo presunto o ficto derivado del silencio administrativo en que incurrió la entidad al no dar contestación al derecho de petición de fecha 16 de febrero de 2021, mediante el cual se negó el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales al señor JOSÉ VICENTE PRIETO BAYONA, conforme a lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO. ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a título de restablecimiento del derecho a efectuar el pago de la sanción mora equivalente a TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($ 3.253.974) de acuerdo a lo expuesto

restablecimiento del derecho a efectuar el pago de la sanción mora equivalente a TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($ 3.253.974) de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO. DECLARAR PROCEDENTE LA INDEXACIÓN de las sumas reconocidas por concepto de sanción moratoria, en el entendido que se debe dar cumplimiento al imperativo legal contenido en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011, para lo cual se deberá aplicar la fórmula expuesta. CUARTO. SIN CONDENA EN COSTAS por cuanto no se cumplen los presupuestos señalados en el artículo 188 de C.P.A.C.A. (…) ».

Como fundamento de su decisión, indicó el a quo que la parte demandante presentó la solicitud de pago de cesantías el 2 de octubre de 2020 . Asimismo que el acto administrativo de reconocimiento se expidió el 6 de octubre de 2020 y se notificó el 7 de octubre de 2020. Señaló que el dinero de las cesantías quedó a disposición el 23 de enero de 2021, y que se generó un retardo de 23 días, porque la entidad tenía hasta el 30 de diciembre de 2020 para efectuar el pago de cesantías.

5 Expediente digital en carpeta ZIP cargada en SAMAI. Índice 0003. Documento 32 “SentenciaPrimeraInstancia.pdf”RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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Adicionalmente, aclara que la entidad responsable del pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías a favor del demandante es el FOMAG, ya que se acreditó que la entidad territorial dio cumplimiento a los tiempos de radicación y remisión de la solicitud de pago de cesantías, pero que fue el FOMAG a pesar de haber recibido la información dentro del plazo legal el que llevó a cabo sus funciones fuera del período de 45 días estipulado por la ley para efectuar el pago.

Basándose en lo anterior, concluyó e l juez de primera instancia que la NaciónMinisterio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales de la parte demandante y por tanto, consideró procedente acceder a las súplicas de la demanda.

D. La apelación6

La Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio argumenta que existe falta de legitimación en la causa por pasiva, de acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , la responsabilidad de abonar la sanción por mora correspondiente al año 2020 recae en la Secretaría de Educación de Santander, en su calidad de ente territorial que

acuerdo con lo establecido en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 , la responsabilidad de abonar la sanción por mora correspondiente al año 2020 recae en la Secretaría de Educación de Santander, en su calidad de ente territorial que emitió el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías.

Señala que la liquidación de la mora por parte del juez de primera instancia debe tomar en cuenta l o siguiente: i) la solicitud de cesantías se realizó el 2 de octubre de 2020, ii) el día límite de pago era el 19 de enero de 2021, iii) la fecha en la que comienza a acumularse la mora, es decir, el día 71, inicia el 20 de enero de 2021, y iv) la fecha efectiva del pago ocurrió el 23 de enero de 2021. Por lo tanto, el período de mora se extiende solo por 3 días.

Refiere que no es procedente la indexación de la sanción moratoria por no tratarse de un derecho laboral sino de una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y paga r en tiempo las cesantías, de manera que no es procedente ordenar su ajuste al valor presente.

6 Expediente digital en carpeta ZIP cargada en SAMAI. Índice 0003. Documento 35 “RecursoApelacion.pdf”RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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En tal sentido, solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar ajustar los días de mora realmente causados. También, considera improcedente la condena en costas teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP.

E. Trámite de segunda instancia

Mediante auto del 23 de octubre de 20237, fue admitido el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, sin que fuera necesario correr traslado a las partes ni al Ministerio Público para alegar, por no haberse practicado ninguna prueba en esta etapa . No se presentaron intervenciones en segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia

El Tribunal es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un juez de su distrito judicial, dentro de u n proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del CPACA.

B. El problema jurídico y su resolución

Con base en la reseña que antecede, la Sala plantea el siguiente problema jurídico: ¿Es el FOMAG la entidad responsable de asumir la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las

¿Es el FOMAG la entidad responsable de asumir la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de las cesantías de un docente y a su correspondiente indexación desde la fecha en que se verificó el pago y la ejecutoria de la sentencia?

Tesis: sí Fundamento jurídico: los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías , además se debe indexar el periodo comprendido entre el momento en que fue pagada la cesantía y la fecha en que la sentencia sea ejecutoriada. En el presente asunto, el Fondo demandado realizó el pago de las cesantías por fuera del plazo otorgado legalmente para hacerlo, pues se advierte que el tiempo que tardó el ente territorial en enviar los documentos a la Fiduprevisora para su estudio y posterior

7 Expediente digital cargado a SAMAI. Índice 0005. Documento 3 “AUTOADMITERECURSODEAPELACION.PDF”RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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pago de las cesantías es razonable y suficiente para que el FOMAG realizara el pago dentro del plazo de 45 días y evitara incurrir en mora; sin embargo, superado

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pago de las cesantías es razonable y suficiente para que el FOMAG realizara el pago dentro del plazo de 45 días y evitara incurrir en mora; sin embargo, superado este tiempo tardó 37 días más en efectuar el desembolso. Así pues, la sanción por mora debido al retraso en el pago de las cesantías es el FOMAG, no la entidad territorial.

C. Marco jurídico

1. La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías

Los docentes afiliados al FOMAG tienen derecho a percibir lo correspondiente a una sanción contra el empleador por la mora en el pago de las cesantías, de acuerdo con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado8 y la H. Corte Constitucional.9 Dicha sanción está prevista en la Ley 244 de 1995 por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos , subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, consagra la sanción moratoria con el propósito de <<proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías >>, o como ocurre en este caso el derecho que tiene a pedir las cesantías parciales para educación o vivienda. Dicha sanción busca que la Administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores10.

De acuerdo con los arts. 1º y 2º de la referida Ley 244 de 1995, subrogados por los

resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores10.

De acuerdo con los arts. 1º y 2º de la referida Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento. En caso de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al petic ionario para que la subsane, contándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que

8 Consejo de Estado. S ala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ -012-S2 del 18 de julio de 2018 sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia SU 336 de 2017. M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 10Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 66001 -23-33-000-2013-00189-01 1498 -2014. Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015.RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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Providencia de fecha 14 de diciembre de 2015.RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Ahora bien, según sentenc ia de unificación del Consejo de Estado 11a estos términos, debe sumárseles 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia a ellos necesariamente no habrán de contarse. Lo anterior quiere decir que para establecer s i hay o no mora en el pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

2. La procedencia de la indexación en las condenas por sanción moratoria El H. Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018

a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

2. La procedencia de la indexación en las condenas por sanción moratoria El H. Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 sostuvo que: << al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo (…) en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA (… ) pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza s ancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido…>>.

11 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había

en tal sentido…>>.

11 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 76001233100020000251301.RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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Sin embargo, a continuación, la misma sentencia dispone: <<ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA>>. Por tal razón, esta Sala considera que, de acuerdo con lo señalado en otras decisiones de este Tribunal, 12 la indexación de la condena abarca el periodo comprendido entre el momento en que fue pagada la cesantía y la fecha en que l a sentencia sea ejecutoriada, para corregir el efecto inflacionario de la moneda, por lo que no se accederá a la apelación en este aspecto.

D. Análisis de las pruebas

En el presente caso se encuentra demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 2 de octubre de 202013 y que la Secretaría

D. Análisis de las pruebas

En el presente caso se encuentra demostrado que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el 2 de octubre de 202013 y que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander, a través de la Resolución No. 960 del 6 de octubre de 2020 14 reconoció el pago de dichas cesantías y notificó al demandante por correo electrónico el 7 de octubre de 2020 15, cumpliendo así con el plazo establecido por la normativa.

Se evidencia también que la parte demandante renunció al termino de ejecutoria del citado acto de reconocimiento el 8 de octubre de 2020, por lo tanto, a partir del 9 de octubre comenzó el cómputo de los 45 días para efectuar el pago, siendo el último día de plazo el 16 de diciembre de 2020; no obstante, el pago lo efectuó solo hasta el 23 de enero de 2021, lo que dio lugar a 37 días de mora.

Ahora para el juzgado de primera instancia fueron 23 días de mora, pues se advierte que no tuvo en cuenta la renuncia a los términos de ejecutoria referida; a pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que la única parte apelante es el FOMAG, la Sala, en virtud del principio "no reformatio in pejus", confirmará en su totalidad la sentencia de primera instancia.

Respecto a la acusación presentada por la parte apelante, que argumenta que la Secretaría de Educación del Departamento de Santander es la que debe realizar el pago de la sanción por mora en el desembolso tardío de las cesantías, la Sala encuentra que el ente territorial envió los documentos a la Fiduprevisora el 20 de

Secretaría de Educación del Departamento de Santander es la que debe realizar el pago de la sanción por mora en el desembolso tardío de las cesantías, la Sala encuentra que el ente territorial envió los documentos a la Fiduprevisora el 20 de

12 Sentencia de segunda instancia dentro del proceso 680813333002-2021-00269-01. M.P. Julio Edisson Ramos Salazar. 13 Según consta en la Resolución 960 del 6 de octubre de 2020 y las manifestaciones realizadas por el demandante en la demanda. Expediente digital en zip cargado en SAMAI. Índice 0003. Documento 03 “AnexosDemanda.pdf” Folios 7-8. 14 Expediente digital en zip cargado en SAMAI. Índice 0003. Documento 03 “AnexosDemanda.pdf” Folios 7-8. 15 Ibidem, folio 9.RADICADO: 686793333002-2021-00125-01

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octubre de 202016 para su estudio y posterior pago de las cesantías . Este período se considera razonable y suficiente para que el FOMAG realizara el pago dentro del plazo de 45 días y evitara incurrir en mora; sin embargo, superado este tiempo tardó 37 días más en efectuar el pago. Así pues, como lo estableció la primera instancia,

se considera razonable y suficiente para que el FOMAG realizara el pago dentro del plazo de 45 días y evitara incurrir en mora; sin embargo, superado este tiempo tardó 37 días más en efectuar el pago. Así pues, como lo estableció la primera instancia, la entidad responsable de la sanción por mora debido al retraso en el pago de las cesantías es el FOMAG, no la entidad territorial.

En cuanto a la indexación, siguiendo la misma línea del a quo, se aplica abarcando el periodo comprendido entre el momento en que se paga la cesantía y la fecha en que la sentencia queda ejecutoriada, lo cual es procedente, como se explica en el marco teórico.

E. De la condena en costas Respecto de la condena en costas, se tiene que , en principio, los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se rigen por un criterio objetivo, tal como se infiere de los artículos 188 del CPACA y 365 .1 del CGP, de manera que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en juicio. Sin embargo, tratándose de la condena en costas de segunda instancia, recientemente, en sentencia del 11 de mayo de 2023 17, el H. Consejo de Estado flexibilizó la anterior regla, al considerar que no hay lugar a condenar en costas al apelante vencido, cuando la contraparte no participó en el escenario de alzada. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que la parte demandante no participó en esta instancia, no se condenará en costas a la parte apelante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

a la parte apelante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 1° de

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