TA SANT - 686793333003-2012-00207-01-(02-08-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrado Ponente: MILCIADES RODRÍGUEZ QUINTERO Bucaramanga, dóSÍOl) Óe 0^06^ ¿ÓS ¿^OcÓrC^bm) Expediente: 686793333001 -2012-00207-01

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Demandante: YANETH AYALA DUEÑAS

Demandado: MUNICIPIO DE PALMAS DEL SOCORRO Y

OTRO

Referencia: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Tema: INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2016 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderado por la señora YANETH AYALA DUEÑAS, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra el MUNICIPIO DE PALMAS

DEL SOCORRO y la PERSONERÍA MUNICIPAL DE PALMAS DE

SOCORRO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folios 24 y 25 del expediente, los siguientes:

a. Que mediante Resolución No. 034 del 25 de agosto de 2008, la señora YANETH AYALA DUEÑAS, fue nombrada en el cargo de SECRETARIA

verificables a folios 24 y 25 del expediente, los siguientes: a. Que mediante Resolución No. 034 del 25 de agosto de 2008, la señora YANETH AYALA DUEÑAS, fue nombrada en el cargo de SECRETARIA DE LA PERSONERÍA MUNICIPAL de Palmas del Socorro.Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 b. Que a través de Resolución No. 028 de 2012, notificada en la misma fecha, se declaró la insubsistencia en el cargo de Secretaria de la Personería Municipal de Palmas del Socorro de la señora YANETH AYALA DUEÑAS. c. Que mediante el Acuerdo Ño. 031 de noviembre 15 de 1996 "por el cual se crea el cargo de Secretaria de la Personería y se asignan funciones", se estableció que los requisitos para el cargo corresponden a: "ser bachiller y tener conocimientos en mecanografía"; requisitos que fueron plenamente cumplidos por la señora YANETH AYALA DUEÑAS en el momento de tomar posesión del cargo, tal y como consta en el párrafo segundo de la parte considerativa de la Resolución No. 028 de 2012. d. Que durante el término de vigencia de la relación laboral, la señora YANETH AYALA DUEÑAS cumplió cabal y suficientemente con el ejercicio de las funciones propias de su cargo, e. Que previo a la decisión declaratoria de insubsistencia, a la señora YANETH AYALA DUEÑAS nunca le fue solicitado actualizar su hoja de vida, a fin de verificar la existencia de una mayor formación académica. f. Que Revisada la Resolución No. 028 del 29 de junio de 2012, se tiene que

YANETH AYALA DUEÑAS nunca le fue solicitado actualizar su hoja de vida, a fin de verificar la existencia de una mayor formación académica. f. Que Revisada la Resolución No. 028 del 29 de junio de 2012, se tiene que si bien es cierto se establece motivación para declarar la insubsistencia, dicha argumentación no se torna suficiente, toda vez que con la expedición del Acto Qbjeto de la presente solicitud de conciliación, se motivó bajo el argumento de vincular a un nuevo funcionario con mayor formación exigida para ocupar dicho cargo, con lo cual termina adicionando unos requisitos no contemplados en el acuerdo por medio del cual se crea el cargo.

2. PRETENSIONES "PRIMERO: Se declare la nulidad total de lo consagrado en la Resolución No. 28 de fecha 29 de Junio del año 2012, notificada en esa misma fecha, a través de la cual se declara insubsistente a mi representada señora YANETH AYALA DUEÑAS en el cargo de Secretaria de la Personería del Municipio de palmas del Socorro, departamento de Santander y en especial lo señalado en los Artículos Primero y Segundo de la parte resolutiva de la misma.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del Derecho, se ordene al municipio de Palmas del Socorro y a la Personería Municipal del municipio de Palmas del Socorro el reintegro de mi representada al cargo que venía

2Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 desempeñando y otro empleo de igual o superior categoría de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al día 29 de junio de 2012, fecha en la cual se declaró su insubsistencia (es decir ordenando su

desempeñando y otro empleo de igual o superior categoría de funciones y requisitos afines para su ejercicio con retroactividad al día 29 de junio de 2012, fecha en la cual se declaró su insubsistencia (es decir ordenando su reintegro sin solución de continuidad).

TERCERO: Que se disponga que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios para mi representada, desde la fecha en que se produjo su despido hasta que sea efectivamente reintegrada.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene al municipio de Palmas del Socorro y Personería Municipal de Palmas del Socorro a reconocer y a pagar a la actora, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de recibir, inherentes a su cargo, desde la fecha a partir de la cual se declaró la insubsistencia hasta cuando sea reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubiesen decretado con posterioridad a la declaración de insubsistencia; sumas éstas que deberán ser indexadas a la fecha de realización del pago.

QUINTO: Que se ordene que el municipio de Palmas del Socorro y Personería Municipal de Palmas del Socorro están obligados a dar cumplimiento a la Sentencia en los términos previstos en el Artículo 192 de la Ley 1437 de 2011." (Sic) (Pol. 23)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas la Circular No. 007 de 2005 de fecha 12 de Septiembre de 2005 y la Circular No. 0050 de fecha 16 de Septiembre de 2009,

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Invoca como normas violadas la Circular No. 007 de 2005 de fecha 12 de Septiembre de 2005 y la Circular No. 0050 de fecha 16 de Septiembre de 2009, en la cual se indicó el procedimiento que reglamenta el artículo transitorio de la Ley 909 de 2004, expedidas con fuerza vinculante por las facultades del numeral h del artículo 11 de la ley antes citada; los artículos 6° y 125 de la Constitución Política de Colombia; y la Sentencia C-901 de 2008 M.P. Mauricio

González Cuervo. Como concepto de la violación, argumenta que la motivación de la Resolución No. 028 de 2012, por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de la señora YANETH AYALA DUEÑAS, es una clara violación de la Circular No. 007 de 2005, y la Circular No. 0050 de 2009, donde la Comisión Nacional del Servicio Civil comunica a nominadores de entidades y organismos del orden nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004, el procedimiento y el plazo máximo para consolidar y certificar la Oferta Pública de Empleos de Carrera OPEC, Sistema General de Carrera convocatoria 01 de 2005; circulares éstas de obligatorio cumplimiento, expedidas con 3Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 fundamento en las facultades otorgadas a la CNSC de acuerdo a lo establecido en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, y en cumplimiento del articulo transitorio de la precitada norma. Así las cosas, aduce que se tiene demostrado que la obligación de reportar el

en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, y en cumplimiento del articulo transitorio de la precitada norma. Así las cosas, aduce que se tiene demostrado que la obligación de reportar el cargo de Secretaría de Personería del Municipio de Palmas del Socorro, estaba en cabeza del nominador a través del Jefe de Personal o quien hiciere sus veces, razón por la cual se prueba que el cargo debió haber sido reportado en las fechas antes indicadas, ya que el mismo fue creado a través del Acuerdo No. 031 de 1996, por lo que en consecuencia se reitera que tal situación no podía ser traída a colación para motivar la insubsistencia, conducta con la cual se omitió un deber legal, vulnerando lo señalado en el artículo 6° de la Constitución Política de Colombia. Por otra parte, argumenta que revisada la motivación de la Resolución que declara insubsistente en el cargo a la señora YANETH AYALA DUEÑAS, se observa que en ninguna parte del texto se justifica las razones expresas por las cuales se hacía necesario designar a una persona con más estudios profesionales en el cargo. Así como tampoco se estableció que la señora YANETH AYALA DUEÑAS no venía cumpliendo con la atención debida a las víctimas del desplazamiento, ni que no fuese capaz de atenderlas; por el contrario, se tiene demostrado según respuesta a derecho de petición de fecha 05 de junio de 2012, que no existe queja alguna presentada ante la entidad por parte de las víctimas del conflicto armado por falta de atención de la demandante. En consecuencia, se tiene demostrado que la causa del despido atiende a razones que no están relacionadas con la prestación del servicio. (Fls.25-30).

por parte de las víctimas del conflicto armado por falta de atención de la demandante. En consecuencia, se tiene demostrado que la causa del despido atiende a razones que no están relacionadas con la prestación del servicio. (Fls.25-30).

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 PERSONERÍA MUNICIPAL DE PALMAS DEL SOCORRO Se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento jurídico y legal. Adicional a lo expuesto, indica que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el retiro del servicio para los empelados provisionales, a la luz de la Ley 443 de 1998, podía disponerse mediante acto de insubsistencia que, formalmente, por tratarse del ejercicio legítimo de una

4Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 facultad discrecional del nominador, no requería ser motivado, esto es, no debia expresar las causales del retiro. Propone como excepciones, i) LEGALIDAD FORMAL Y MATERIAL DEL ACTO DEMANDADO, manifestando que si bien es cierto la actora no reportaba ningún tipo de proceso disciplinario en su contra, y ninguna calificación deficiente de su desempeño laboral, debido a su calidad de provisional, no impedía que en ejercicio del deber de conducir administrativamente a la Personería Municipal, la titular de ese despacho no pudiese, remover laboralmente a la secretaria del cargo; y //) INEPTA DEMANDA POR AUSENCIA DE CITACIÓN CONCRETA DE NORMAS JURÍDICAS SUPERIORES Y CARGOS CONCRETOS DE ILEGALIDAD, la actora fundamenta su demanda en circulares que desde luego son actos administrativos expedidos generalmente por autoridades que ejercen control,

JURÍDICAS SUPERIORES Y CARGOS CONCRETOS DE ILEGALIDAD, la actora fundamenta su demanda en circulares que desde luego son actos administrativos expedidos generalmente por autoridades que ejercen control, inspección y vigilancia, y tienen por finalidad orientar el criterio de las entidades vigiladas, nunca dichas circulares reglamentan disposiciones legales o con fuerza de ley. (FIs. 105-119). 2.2 MUNICIPIO DE PALMAS DEL SOCORRO Se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, argumentando que dado que el cargo objeto del litigio es de carrera administrativa, y que quien lo desempeñaba no estaba nombrado como tal, dicha vinculación no puede generar los mismos derechos de estabilidad e inmovilidad propios de la carrera administrativa. Por otra parte, indica que la ley exige que este tipo de insubsistencias debe ser motivado, lo que realizó la Personería Municipal de manera concreta, resultando descartado que pretenda la demanda basar sus argumentos en el no reporte del cargo a la oferta pública de empleos de carrera. Finalmente, solicita vincular a la actual personara municipal RUTH CAROLINA ROMERO SOLANO, pues es la funcionarla que expidió el acto demandado y del que se desprenden las pretensiones que formula la parte demandante. Y dado el caso en que se ordene alguna indemnización o pago a favor de la demandante, solicita que dicha orden se decrete con cargo del patrimonio 5Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 personal de quien expidió el acto administrativo y en ningún caso con cargo al presupuesto de la administración central. (FIs. 128.-123)

III. SENTENCIA APELADA

Expediente 686793333001-2012-00207-01 personal de quien expidió el acto administrativo y en ningún caso con cargo al presupuesto de la administración central. (FIs. 128.-123)

III. SENTENCIA APELADA El Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, denegó las pretensiones de la demanda al considerar que la motivación del acto acusado comporta razones suficientes, que además se acompasan con las atribuciones y competencias asignadas legalmente a los personaros municipales; luego los supuestos de hecho y de derecho expuestos en la resolución que se tacha de nulidad, resultan respetuosos del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, pues no es bien sabido que la Ley 1448 de 2011, impuso a los personaros municipales nuevas cargas, como es la atención a la población víctima del conflicto armado; tampoco es desconocido que el personare como agente del ministerio público tiene a su cargo un sin número de responsabilidades que eventualmente le exigen ausentarse del cargo, finalmente tampoco puede pasarse por alto que las personas víctimas del flagelo del conflicto armado, requieren de una especial asesoría y atención.

(Fls.250-254)

IV. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandante manifiesta que discrepa de los argumentos expuestos por el juez de primera instancia, toda vez que indica una indebida valoración del material probatorio que obra en el expediente, pues con las pruebas obrantes en el mismo se pudo comprobar que la Personara Municipal al momento de expedir la resolución que declaró insubsistente del cargo a la actora, desconoció el Acuerdo Municipal No. 031

pues con las pruebas obrantes en el mismo se pudo comprobar que la Personara Municipal al momento de expedir la resolución que declaró insubsistente del cargo a la actora, desconoció el Acuerdo Municipal No. 031 del 15 de noviembre de 1996, a través del cual se creó el cargo de secretaría de personería, se asignaron funciones y se fijaron los requisitos para acceder a dicho cargo, los cuales se encuentra demostrado cumplía a cabalidad la señora YANETH AYALA DUEÑAS , ya que no solamente ostentaba el grado de bachiller sino que igualmente dentro de su hoja de vida acredita dos cursos en el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) en secretariado, auxiliar contable e informática, y también consta dentro del expediente según certificado expedido por la Universidad Libre Seccional Socorro, que cursó en 6Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 dicho centro universitario, 4 niveles de educación básica con énfasis en matemática. Por otra parte, reitera los argumentos esbozados en la demanda, principalmente lo referente a la indebida motivación del acto administrativo demandado, hecho que señala, no fue reconocido por el Juez de primera instancia, pese a que se tuvo como uno de los argumentos para declarar la insubsistencia de la señora YANETH AYALA DUEÑAS, el hecho de no haberse informado a la Comisión Nacional del Servicio Civil la vacante del cargo, argumentando éste que igualmente no resulta de recibo, pues en el caso en concreto la CNSC no ofertó el cargo, lo que se debió a la negligencia con la que actuó la propia administración. (FIs.260-263)

V. ALEGACIONES

caso en concreto la CNSC no ofertó el cargo, lo que se debió a la negligencia con la que actuó la propia administración. (FIs.260-263)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

2. PARTE DEMANDADA

2.1. PERSONERÍA MUNICIPAL DEL PALMAS DEL SOCORRO.

Reitera los argumentos de la contestación de la demanda, señalando que los sustentos que se exponen en el acto administrativo objeto del litigio, dan cuenta de lo racional y formal del acto, suficientes para que la personara municipal de Palmas del Socorro, desvinculase a la funcionarla YANETH AYALA DUEÑAS, a través de un acto erigido legalmente, respetando las normas vigentes y en partículas los pronunciamientos de las Altas Cortes. (FIs. 286-294)

2.2. RUTH CAROLINA ROMERO SOLANOLLAMADA EN GARANTÍA.

Manifiesta que la expedición del acto administrativo enjuiciado estuvo destinado al buen servicio público, a través de las potestades nominadoras entregadas a la Personería Municipal. Por lo tanto, se considera que no se vulneró el procedimiento para expedirlo, teniendo en cuenta que no es condición sine qua non, modificar el manual de requisitos mínimos para 7Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 proceder como se realizó, pues la persona nombrada en reemplazo de la actora, no sólo cumplía los requisitos mínimos establecidos en el acuerdo de 1996, sino que además contaba con una preparación para afrontar los retes

proceder como se realizó, pues la persona nombrada en reemplazo de la actora, no sólo cumplía los requisitos mínimos establecidos en el acuerdo de 1996, sino que además contaba con una preparación para afrontar los retes competenciales planteados con la expedición de la Ley 1448 de 2011. (FIs. 295-297)

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora 17 Judicial II Delegada para Asuntos Administrativos, indica que si bien es cierto la motivación del acto demandado se sustenta en razones del servicio, no se ajusta a ninguna de las causales objetivas que, de conformidad con la doctrina constitucional aplicable, hacen procedente el retiro

de un servidor que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera administrativa. Ahora bien, aduce que si las funciones y requisitos del cargo seguían siendo los mismos, mal podía retirarse a la demandante con fundamento en nuevas exigencias para el desempeño de ese empleo que, si bien podrían estar justificadas en las nuevas tareas de la dependencia, debieron ser adoptadas por medio de una reforma administrativa de los empleos de esa dependencia, en los términos que la ley exige para ello, previo concepto favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública. Así las cosas, dado que la administración no varió en debida forma las funciones y requisitos mínimos del cargo, la motivación aducida para el retiro es ilegal y, portante, es contrario a la estabilidad laboral relativa de que gozaba la demandante en su condición de servidora provisionalmente nombrada en un cargo de carrera administrativa. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accede a las pretensiones de la demandante. (FIs. 298-303).

un cargo de carrera administrativa. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se accede a las pretensiones de la demandante. (FIs. 298-303).

VI. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si hay lugar, o no, a declarar la nulidad de la Resolución No. 028 de 29 de junio de 2012, proferida por la Personara Municipal del Municipio de Palmas del Socorro, mediante la cual se declara

8Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 Insubsistente el nombramiento de la señora YANETH AYALA DUEÑAS, en el cargo de Secretaría de la Personería Municipal de Palmas del Socorro.

2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Constitución Política de Colombia, señala en su artículo 125 que los empleos

públicos de los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa con excepción de los que se proveen a través de elección popular y los denominados como de libre nombramiento y remoción para quienes se indique en la ley, tal y como se expone a continuación: "ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para

determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación politica de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. El artículo 5° de la Ley 909 de 2004 indica que los empleos de organismos y entidades regulados por la presente norma son de carrera administrativa con excepción de: "1. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices segundo lo expuesto en la misma norma. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los funcionarios señalados en la norma. c) Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado; d) Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01

cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos. 9Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 e) Los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales; f) Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera:(...)" De confomnidad con lo expuesto en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, se tiene que los nombramientos en provisionalidad no tienen el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorgan la estabilidad propia del sistema, pues estos se dan en calidad de encargo para los puestos de carrera, mientras se efectúa el proceso de selección a través de concurso realizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; sin embargo se aclara que estos nombramientos sólo podrán darse por terminado a través de resolución que justifique las causas de su retiro. Lo anterior no quiere decir que el nominador pueda retirarlos o nombrarlos de manera caprichosa o arbitraria, desconociendo sus calidades, experiencia e idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe ir siempre en pro de la buena prestación del servicio, o en cumplimiento de las formalidad de los concursos de méritos realizados con el fin de proveer las vacantes existentes al interior de las entidades.

idoneidad en el desempeño de las funciones, pues su actuación debe ir siempre en pro de la buena prestación del servicio, o en cumplimiento de las formalidad de los concursos de méritos realizados con el fin de proveer las vacantes existentes al interior de las entidades. Conforme a lo expuesto, la presunción de legalidad del acto que declara la insubsistencia de un nombramiento en un cargo de provisionalidad es susceptible de ser desvirtuada a través de pruebas idóneas, siendo ésta una carga que compete al accionante, quien deberá probar el acaecimiento de los cargos de nulidad que eleve en la demanda, para demostrar que la declaratoria de insubsistencia no obedeció a razones del buen servicio o que existieron motivos que imposibilitaban su desvinculación de la labor desarrollada.

3. DEL CASO CONCRETO Solicita la parte accionante que a través del presente medio de control se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 028 del 29 de junio de 2012, mediante la cual se declara Insubsistente el

10Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 nombramiento de la señora YANETH AYALA DUEÑAS, en el cargo de Secretaria de la Personería Municipal de Palmas del Socorro. Conforme lo expuesto, pretende la parte demandante que se declare que el retiro del servicio de la señora YANETH AYALA DUEÑAS es ilegal, toda vez que carece de motivación, y vulnera su derecho fundamental a la estabilidad laboral relativa. En ese orden de ideas, estudiará la Sala los elementos probatorios que obran en el proceso con el fin de determinar si el retiro de la señora YAÑETH AYALA

que carece de motivación, y vulnera su derecho fundamental a la estabilidad laboral relativa. En ese orden de ideas, estudiará la Sala los elementos probatorios que obran en el proceso con el fin de determinar si el retiro de la señora YAÑETH AYALA DUEÑAS se ajusta o no, a las disposiciones aplicables a su caso. 3.1. MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INSUBSISTENTE UN NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDADESTABILIDAD LABORAL RELATIVA El apoderado de la entidad accionada argumenta que el nombramiento en provisionalidad que ostentaba la actora, permite que a discrecionalidad del nominador, en este caso la Personara Municipal del Palmas del Socorro, se declare la insubsistencia del nombramiento en el cargo; más aún cuando existen razones del servicio por las cuales se requiere nombrar a personal más idóneo para desempeñar las funciones del cargo. Ño obstante, respecto a la discrecionalidad del nominador en la desvinculación de un empleado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, el

H. Consejo de Estado ha señalado: "Ciertamente, no pueden predicarse iguales derechos de quien se encuentra nombrado en provisionalidad respecto de quien se halla designado en propiedad, pues si bien aquella modalidad de provisión no genera por sí misma ínamovilidad, sólo puede cederse su titularidad cuando el cargo ha de proveerse con quien ha superado el respectivo concurso de méritos Es decir, que mientras el cargo no se provea por el nominador en la forma exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no

exigida en la ley o se presente una circunstancia objetiva que realmente impida su continuación dentro del ejercicio normal de sus funciones, no es posible acudir a la figura de la discrecionalidad como tal, pues no puede dársele el mismo tratamiento a un empleo provisional que a uno de libre nombramiento y remoción. Encuentra total respaldo lo sostenido anteriormente en disposiciones legales, como la consagrada en el artículo 6° del decreto 1572 de 1998, 11Sentencia de Segunda Instancia Expediente 686793333001-2012-00207-01 cuando señala que vencido el término de duración de la provisionalidad, o el de su prorroga en su caso, no podrá proveerse de nuevo tal cargo a través de este mecanismo y su provisión procederá en forma definitiva mediante el empleo de la lista de elegibles. En tal situación, puede afirmarse que los servidores que se encuentran nombrados en provisionalidad dentro de la función pública tienen una estabilidad restringida, pues, para su desvinculación, debe mediar por lo menos un acto administrativo motivado como garantía plena del debido proceso (articulo 29 Constitucional). A menos, claro está, que el cargo se vaya a proveer con quien participó y superó el respectivo proceso de selección. La anterior afirmación, tiene fundamento constitucional en el articulo 53. que consagra como principio mínimo fundamental el de la estabilidad laboral, el cual sólo podrá ser afectado cuando se trate de atender intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares o individuales. Por otra parte, la circunstancia de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad

intereses de carácter general, situaciones en las cuales podrían verse sacrificados, según el caso, derechos particulares o individuales. Por otra parte, la circunstancia de no realizarse los concursos de carrera genera una omisión de la entidad oficial y por ende una responsabilidad que no puede asumir el funcionario afectado con la medida discrecional, para lo cual se exige que la decisión de desvinculación se adopte esencialmente por necesidades del servicio, pues el acto de retiro en estos casos debe siempre estar motivado para que pueda ser ejercida la defensa de sus derechos, por el afectado'.' En este mismo sentido, la H. Corte Constitucional en Sentencia de Unificación Jurisprudencial referente a los cargos en provisionalidad ha establecido: "La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos "cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal". Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celer