TA SANT - 686793333003-2016-00204-02-(01-06-2018)

Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAIA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, junio primero (1°) de dos mii dieciocho (2018) Se decide ei Recurso de Apelación interpuesto por ei Apoderado de la parte demandada contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judiciai de San Gil, el día 25 de enero de 2018, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. De la Demanda Pretensiones. (FIs. 2 a 3) En síntesis, ia demanda refiere como tales, las sianentiBr

1. Se declare la nulidad del oficio No^01#42978de fecha 25 de junio de 2014, mediante ei cuai, ia CAJA DE I^ÍR© DE LAS FUERZAS MILITARES, negó ia reliquidación de ia asignaciói^a^^ro del SP. GONZALO PINTO DULCEY tomando como base de liquidación al|JBlario mínimo incrementado en un 60% del mínimo de conformidad ai réginfenoa transición estabiecido en el inciso 2° del art. 1° del Decreto 1794 de JBO^^

2. Se declare la nulidad del oficio No. 2014-39329 de fecha 12 de junio de 2014 mediante ei cuai, la CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES negó la

Decreto 1794 de JBO^^

2. Se declare la nulidad del oficio No. 2014-39329 de fecha 12 de junio de 2014 mediante ei cuai, la CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES negó la liquidación de ia partida de prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en ei art. 16 dei Decreto 4433 de 2004, que establece que al 70% de la asignación básica se ie adicione ei 38.5% como prima de antigüedad.

3. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES a: • Liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación ia asignación básica establecida en el inciso 2° de art. 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el salario mínimo incremento en un 60%. • Liquidar la asignación de retiro del demandante sobre el 70% de la asignación básica adicionada en un 38.5% de ia prima de antigüedad.Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

4. Se ordene que ei reajuste de la asignación de retiro dei actor se realice año a año a partir de su reconocimiento a ia fecha, con ios nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas.

5. Se ordene a ia demandada pagar debidamente indexados ios dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas

partir de su reconocimiento a ia fecha, con ios nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas.

5. Se ordene a ia demandada pagar debidamente indexados ios dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de su reconocimiento hasta la fecha en que sea reconocido ei derecho, de conformidad con io estabiecido en ei art. 187 dei CPACA; reconociendo ios intereses a partir de ia ejecutoria de ia sentencia, en ios términos establecidos en los arts. 192 a 195 ibídem.

6. Condenar en costas a la parte demandada.

Hechos. (FIs. 4 a 6) La demanda refiere como tales, ios siguien <2só^iLPlMry) Nai i^tajlgiai Relata el demandante que inaresó^iLPlMry) Nacional a prestar servicio militar obligatorio y que una vez terminado ei perioa^ilgiamentario, de conformidad con io establecido en ia Ley 131 de 1985, se incorprfo aJki^oidado Voluntario, siendo retirado del servicio con derecho a asignación d^PttlSysíKliante Resolución No. 3874 de fecha 30 de agosto de 2011. \ Así mismo, indica que por disposición administrativa del Comando del Ejército Nacional, a partir dei 1° de noviembre de 2003, fue promovido como Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. Señala que desde que ie fue reconocida asignación de retiro, ia entidad demanda viene liquidando dicha prestación sobre ei saiario mínimo incrementado en un 40% y tomando como la sumatoria de ia asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad,

Señala que desde que ie fue reconocida asignación de retiro, ia entidad demanda viene liquidando dicha prestación sobre ei saiario mínimo incrementado en un 40% y tomando como la sumatoria de ia asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, aplicando ai valor resultante ei 70%. Sostiene que en virtud de ia desmejora en sus derechos laboraies, ei día 18 de junio de 2014 radicó petición ante ia CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES solicitando ei reajuste de su asignación de retiro tomando como base ei art. 1° del Decreto 1794 de 2000, y que mediante petición radicada ei 06 de junio dei mismo año solicitó ia liquidación de su asignación de retiro sobre ei 70% de ia asignación básica adicionado ei 38.5% de ia prima 2Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra de antigüedad, lo cual fue resuelto negativamente a través de los actos administrativos que se demandan.

Normas Violadas y Concepto de Violación Constitucionales: Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58.

Legales: Ley 131 de 1985.

Ley 4 de 1992. Decreto 1794 de 2000. Ley 923 de 2004. Decreto 4433 de 2004. _ Manifiesta que la entidad accionada con ia exped^lSR^J^bs actos demandados transgrede

Ley 4 de 1992. Decreto 1794 de 2000. Ley 923 de 2004. Decreto 4433 de 2004. _ Manifiesta que la entidad accionada con ia exped^lSR^J^bs actos demandados transgrede las normas superiores en las que debía fundag|A|m^mejorar sus condiciones laborales sin justificación legal, en detrimento étlo^ derechos adquiridos y consagrados constitucionalmente en favor de los^íNugrores y de todos los demás Soldados Profesionales. Señala que se presenta un ddScShl^f^lento y aplicación incorrecta de ios Decretos 1793 y 1794 de 2000, ios cuaie^i»g\^y^tema de ia incorporación de ios soldados voluntarios a soldados profesionales,lcon^rvando las condiciones laborales adquiridas, sin permitir desmejora alguna en cuanto al sueldo devengado por quienes sean incorporados, al momento del cambio de ia denominación de su cargo, situación que se traduce en un régimen de transición ai que tiene derecho ei demandante por haber sido vinculado a la Institución Militar con antelación al 31 de diciembre de 2000. En consecuencia, sostiene que el accionante debía conservar ei saiario que venía devengado para el momento de la incorporación, equivaiente a un salario mínimo iegai mensual vigente incrementado en un 60%, con todas sus demás prestaciones sociales con base en esta asignación. De otra parte refiere el actor que al momento del retiro, tenía reconocida como prima de antigüedad un porcentaje dei 58.5% de la asignación básica y que acorde con io establecido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, esta prestación debe ser tenida en cuenta

antigüedad un porcentaje dei 58.5% de la asignación básica y que acorde con io establecido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, esta prestación debe ser tenida en cuenta para establecer la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, reduciéndose su porcentaje a un 38.5%. Contrario a ello, aduce ei actor, ia entidad demandada afecta 3Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra doblemente el porcentaje de la prima de antigüedad, pues primero le aplica ia deducción del 70% y posteriormente le aplica el 38.5%, quedando solamente en un 26%.

Contestación a ia Demanda La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (FIs. 72 a 76), dio contestación a ia demanda por conducto de apoderado iegaimente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, ias siguientes: • Legalidad de las actuaciones efectuadas por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, motivada en las diferentes disposiciones de orden iegai que reglamentan y organizan ia carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como normas de carácter especial que primas sobre las generales. igualdad atendiendo que fue el ra efectos del reconocimiento de la 2004, actualmente vigente. uanto al reajuste solicitado 40-60%,

carácter especial que primas sobre las generales. igualdad atendiendo que fue el ra efectos del reconocimiento de la 2004, actualmente vigente. uanto al reajuste solicitado 40-60%, \a asignación de retiro reconocida al demandante fue ó en el numeral 13.2.1 del art. 13 del decreto 4433 de • No configuración de violación al de legislador quien estableció ios parám asignación de retiro a través del Dec Inexistencia de fúndame entendiendo que la liquidació liquidada acorde con io e«bÍ6 2004. • Correcta aplicación de ia fórmula de liquidación de la asignación de retiro, acorde con lo reglado en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004. • No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al considerar que ia entidad demandada ha dado cumplimiento ai marco iegai amparado de ia presunción de legalidad. • No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES y No configuración de causal de nulidad, en tanto ias actuaciones cumplidas por la entidad se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de ias Fuerzas Militares. La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - (quien fuera vinculado a la actuación procesal mediante auto del 22 de junio de 2017) dio contestación oportuna a ia demanda (FIs. 147 a 155), manifestando su oposición frente a las pretensiones ai considerar 4Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

demanda (FIs. 147 a 155), manifestando su oposición frente a las pretensiones ai considerar 4Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra que los hechos en que se sustenta el medio de control no conciernen a dicha entidad por cuanto, quien realizó el reconocimiento de ia asignación de retiro fue ia CAJA DE RETIRO

DE LAS FUERZAS MILDARES.

En consonancia con io anterior, la defensa propuso como excepción la Falta de legitimación en la causa por pasiva en la medida en que con ia demanda no se pretende el reajuste salarial y prestacional del demandante cuando se encontraba en actividad, sino frente a ias prestaciones que devengó estando en uso del retiro, por io que ia acción debe dirigirse exclusivamente contra ia CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES. Sentencia de Primera Instancia (FIs. 176 a 184) Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo d enero de 2018, a través de ia cual se accedió a las "Primero: DECLARAR PROBADA la ex( pasiva, propuesta por ia NACIÓN - MII^ conforme quedó expuesto en la uito Judicial de San Gil, el 25 de la demanda ordenando: Segundo: DECLARAR NO P] por pasiva, propuesta por , conforme quedó exp ita de legitimación en la causa por ^O DE DEFENSA - EJERCDO NACIONAL, de esta sentencia. excepción de falta de legitimación en ia causa

Segundo: DECLARAR NO P] por pasiva, propuesta por , conforme quedó exp ita de legitimación en la causa por ^O DE DEFENSA - EJERCDO NACIONAL, de esta sentencia. excepción de falta de legitimación en ia causa DE'REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES - CREMILparte motiva de esta sentencia.

Tercero: DECLAiyíflAjWfíDAD del Oficio No. 2014-42978 dei 25 de junio de 2014, por medio del cuatAjA)E REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES - CREMIL, negó la solicitud de reiiquidacifm de la asignación de retiro del actor.

Cuarto: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio No. 2014-39329 dei 12 de junio de 2014, por medio del cual CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES - CREMIL, negó la liquidación de la prima de antigüedad de conformidad con lo establecido en ei artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004.

Quinto: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES -CREMIL a Reliquidar la asignación de retiro de vengada por el señor GONZALO PINTO DULCEY identificado con la cédula de ciudadanía No. 91.266.251 de conformidad con ia fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.

Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor del señor GONZALO PINTO DULCEY, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en ia proporción correspondiente por

Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor del señor GONZALO PINTO DULCEY, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en ia proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar- (...) Sexto: DECLARAR no probada la excepción de prescripción de ias mesadas (...)" 5Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra Como sustento de ia decisión señaló el A-quo que acorde con lo establecido en la Ley 131 de 1985, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraran vinculados ai Ejército Nacional como Soldados Voluntarios -como corresponde ai caso dei demandante-, tendrían derecho a continuar devengado un saiario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, io que resulta aplicable igualmente para ei caso de asignaciones de retiro.

Encontró igualmente la primera instancia que ia CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILDARES había hecho una interpretación indebida de lo dispuesto en ei art. 16 dei Decreto 4433 de 2004, en tanto debió aplicar el 70% al salario básico y adicionar a ese resultado ei 38.5% de ia prima de antigüedad. Recurso de Apelación (Fis. 196 a 197) La PARTE DEMANDADA presenta recurso de apelaclií|JBI1Cft&ndo se revoque la sentencia

38.5% de ia prima de antigüedad. Recurso de Apelación (Fis. 196 a 197) La PARTE DEMANDADA presenta recurso de apelaclií|JBI1Cft&ndo se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a la inclusión de iaprinmoe actividad en ia liquidación de la asignación de retiro del demandante conforn]^<^iiiíf lado en el art. 16 del decreto 4433 de 2004. Explica ei apelante que acorde conJiU3ol|m3|en referencia -Dcto. 4433/04 Art. 16-, el soldado profesional tiene derecho a que ^Ua^ague asignación mensual de retiro así: Saiario básic^^Fmflir(100%) + (Incremento en un 40%)= 140% Yima de antiqüedad= 38.5% Asignación de retiro: 70%= (Sueldo Básico + 38.50% de prima de antigüedad) Conforme a lo anterior, debe reconocerse asignación de retiro equivaiente ai 70% dei saiario básico incrementado en ei 38.5% de ia prima de antigüedad, tai y como io ha venido haciendo la entidad en ei caso dei demandante. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido ei recurso de apelación, y repartido ei expediente, por auto dei 14 de marzo de 2018 se dispuso su admisión (Fl. 216) y con proveído de 10 de abril del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 223). 6Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 223). 6Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra En dicho trámite se contó con ias siguientes intervenciones: La Parte Actora (FIs. 227 a 244) interviene para solicitar a la Corporación, se confirme ia sentencia de primera instancia que acogió las súplicas de la demanda, para lo cual, cita algunos pronunciamientos que en torno del tema debatido en esta oportunidad, ha emitido

ei H. Consejo de Estado. La Parte Demandada guardó silencio en curso de esta etapa. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES Competer iNE^ De conformidad con lo establecido en ei Art.^3 defCPACA, esta Corporación es competente para decidir ei recurso. blema Jurídico Atendiendo los argumen^ird^ppiración planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a estameceiyi: Atendiendo los argumentos de apelación planteados por ia parte demandada, ios cuales se centran en el derecho que la primera instancia reconoció al demandante a obtener el reajuste de su asignación de retiro con inclusión dei 38.5% de ia prima de antigüedad, el análisis de ia Sala se orienta a establecer si: ¿La liquidación de la asignación de retiro del señor GONZALO PINTO DULCEY en la forma

análisis de ia Sala se orienta a establecer si: ¿La liquidación de la asignación de retiro del señor GONZALO PINTO DULCEY en la forma como se efectuó por parte de la CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES, afectó doblemente la prima de antigüedad, ai aplicarse ei 70% a ia sumatoria dei saiario base con ei 38.5% de ia prima de antigüedad?

Tesis: Sí.

7Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES

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Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra Solución al Problema Jurídico Planteado Atendiendo io expuesto en ia demanda, la parte actora discute ia interpretación dada por la CAJA DE REDRO DE LAS FUERZAS MILDARES al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar ei 70% de ia asignación de retiro a la sumatoria del salario base de liquidación y el 38.5% de la prima de antigüedad.

Frente ai tema, se tiene que según ias certificaciones de partidas computadles que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del señor GONZALO PINTO DULCEY, la entidad demandada sumó el salario mensuai y el 38.5% de la prima de antigüedad y ai resuitado ie contabiiizó ei 70%, cáicuio que no corresponde a los señalado en la norma antes referida, esto es, ai artícuio 16 dei Decreto 4433 de 2004. Así se evidencia a foiio 101 vto., en

resuitado ie contabiiizó ei 70%, cáicuio que no corresponde a los señalado en la norma antes referida, esto es, ai artícuio 16 dei Decreto 4433 de 2004. Así se evidencia a foiio 101 vto., en ei que se aiiega ia "TARJETA DE LIQUIDACIÓN" de la asignación de retiro dei actor, demostrándose que ei cáicuio de la prestación se efeOmMwáaz siguientes vaiores: T de Ja asign "SUELDO BASICO (SMLMV 40%) ^ %603.273,13 ANO SUBSIDIO FAMILIAR... 62.5il^Nr $603.273.13 2014

PRIMA DE ANTIGÜEDAD 3^53^^ $371.616,25 2015

SUBTOTAL $1.940.126,37

PORCENTAJE DE LIQUIDAGiflW 70% $1.358.088" Es decir, ei valor de la prima de antigüedad no debe sumarse con ei salario mensuai, sino al resultado obtenido luego de sacar el 70 %, pues el cálculo de la prestación no parte dei saiario, sino del 70% del mismo, adicionado con un 38.5% de ia prima de antigüedad. En tal sentido, encuentra ei Tribunai que la entidad accionada le dio al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literai, dado que ésta no ofrece duda aiguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro, por ei contrario, ia forma en que se apiicó por parte de ia accionada impiica una doble afectación de ia prima de antigüedad, pues ai 38.5% de ésta se ie aplicó además, un 70% que ia norma no prevé y que sin duda va en perjuicio dei mínimo vitai dei demandante.

ia prima de antigüedad, pues ai 38.5% de ésta se ie aplicó además, un 70% que ia norma no prevé y que sin duda va en perjuicio dei mínimo vitai dei demandante. En consecuencia, ia asignación de retiro del actor debe liquidarse bajo los siguientes parámetros: AR = ((SM70%)-i-(PA38.5%)), donde AR=Asignación de retiro. SM= Saiario mensuai. PA= Prima de antigüedad, teniendo en cuenta que el salario mensuai corresponde 8Expediente No. 68679333003-2016-00204-02

Demandante: GONZALO PINTO DULCEY

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra a un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%), de conformidad con lo establecido en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y de conformidad con el derecho que fue reconocido al actor en la sentencia de primera instancia -aspecto éste, referente ia liquidación de la asignación de retiro de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, que no fue cuestionado por el apelante- .

Condena en costas Se advierte por la Sala que de conformidad con lo señalado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en lo pertinente las normas del Código General del Proceso, se condenará en costas de segunda instancia a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, las cuales se liquidarán conforme a lo señalado en el art. 366 del C.G.P.

instancia a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, las cuales se liquidarán conforme a lo señalado en el art. 366 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el día 25 de enero de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Condénese a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES en costas de segunda instancia. Tercero, En firme esta decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. A de 2018.