TA SANT - 686793333003-2016-00313-02-(01-06-2018)

Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, junio primero (1°) de dos mil dieciocho (2018) Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la parte demandada contra de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el día 25 de enero de 2018, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda. De ia Demanda Pretensiones. (FIs. 2 a 3) En síntesis, la demanda refiere como tales.

1. Se declare la nulidad del oficio NfriaiJIÍ8212 de fecha 18 de noviembre de 2014, mediante el cual, la CAJA |5^RÍ^R0 DE LAS FUERZAS MILITARES, negó la reliquidación de la asigi^^i d^ retiro del SP. LUIS ALBERTO HINESTROZA • Liquidacifci de 'li asignación de retiro tomando como base de liquidación un salario miniríío incrementado en un 60% del mínimo de conformidad al régimen de transición establecido en el inciso 2° del art. 1° del Decreto 1794 de 2000. • Reliquidación de la asignación de retiro dándole correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica

de 2000. • Reliquidación de la asignación de retiro dándole correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que indica que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad.

2. A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a: • Liquidar la asignación de retiro del demandante tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2° de art. 1° del Decreto 1794 de 2000, esto es, sobre el salario mínimo incremento en un 60%.Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra • Liquidar la asignación de retiro del demandante sobre el 70% de la asignación básica adicionada en un 38.5% de la prima de antigüedad.

3. Se ordene que el reajuste de la asignación de retiro del actor se realice año a año a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas.

4. Se ordene a la demandada pagar debidamente indexados los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de su reconocimiento hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 187 del CPACA; reconociendo los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia,

por concepto de asignación de retiro desde el año de su reconocimiento hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, de conformidad con lo establecido en el art. 187 del CPACA; reconociendo los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en los términos establecidos en los arts. 192 a 195 ibídem.

5. Condenar en costas a la parte demandad^ Hechos. (FIs. 3 a 4) a^^bíde La demanda refiere como tales, loyijúCr Relata el demandante que ItBresowtjército Nacional a prestar servicio militar obligatorio y que una vez terminad^íPpeKMro reglamentario, de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, se inl^rpoy como Soldado Voluntario, siendo retirado del servicio con derecho a asignación de retiro mediante Resolución No. 2562 del 20 de octubre de 2008.

Así mismo, indica que por disposición administrativa del Comando del Ejército Nacional, a partir del 1° de noviembre de 2003, fue promovido como Soldado Profesional, condición que mantuvo hasta su retiro. Señala que desde que le fue reconocida asignación de retiro, la entidad demanda viene liquidando dicha prestación sobre el salario mínimo incrementado en un 40% y tomando como la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad, aplicando al valor resultante el 70%. Sostiene que en virtud de la desmejora en sus derechos laborales, el día 03 de octubre de 2014 radicó petición ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES solicitando el reajuste de su asignación de retiro tomando como base el art. 1° del Decreto 1794 de 2000,

2014 radicó petición ante la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES solicitando el reajuste de su asignación de retiro tomando como base el art. 1° del Decreto 1794 de 2000, lo cual fue resuelto negativamente a través del acto administrativo que se demanda. 2Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

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Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

Normas Violadas y Concepto de Violación Constitucionales: Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58.

Legales: Ley 131 de 1985.

Ley 4 de 1992. Decreto 1794 de 2000. Ley 923 de 2004. Decreto 4433 de 2004. Manifiesta que la entidad accionada con la expedición del acto demandado transgrede las normas superiores en las que debía fundarse, al desmejorar sus condiciones laborales sin justificación legal, en detrimento de los dei^hp—odquiridos y consagrados constitucionalmente en favor de los trabajad^^^^Sle todos los demás Soldados Profesionales. ^jrmj'^j^ Señala que se presenta un desconocimiáBJíji^Ifficación incorrecta de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, los cuales regulan elj^|^^ la incorporación de los soldados voluntarios a soldados profesionales, consen^d^ las condiciones laborales adquiridas, sin permitir desmejora alguna en cuant^f'^al^iü^o devengado por quienes sean incorporados, al

soldados profesionales, consen^d^ las condiciones laborales adquiridas, sin permitir desmejora alguna en cuant^f'^al^iü^o devengado por quienes sean incorporados, al momento del cambio d^li \^gg/inación de su cargo, situación que se traduce en un régimen de transición ^ue%ene derecho el demandante por haber sido vinculado a la Institución Militar con antelación al 31 de diciembre de 2000. En consecuencia, sostiene que el accionante debía conservar el salario que venía devengado para el momento de la incorporación, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, con todas sus demás prestaciones sociales con base en esta asignación. De otra parte refiere el actor que al momento del retiro, tenía reconocida como prima de antigüedad un porcentaje del 58.5% de la asignación básica y que acorde con lo establecido en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, esta prestación debe ser tenida en cuenta para establecer la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, reduciéndose su porcentaje a un 38.5%. Contrario a ello, aduce el actor, la entidad demandada afecta doblemente el porcentaje de la prima de antigüedad, pues primero le aplica la deducción del 70% y posteriormente le aplica el 38.5%, quedando solamente en un 26%. 3Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra Contestación a ia Demanda

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra Contestación a ia Demanda La CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES (FIs. 62 a 65), dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguientes: • Legaiidad de ias actuaciones efectuadas por ia CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Correcta apiicación de ias disposiciones iegaies vigentes, motivada en las diferentes disposiciones de orden legal que reglamentan y

organizan la carrera de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como normas de carácter especial que primas sobre las generales. Faita de iegitimación en ia causa por pasiva de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES en cuanto al reajuste^Uit^o con el SMLMV más ei 60%, debido a que la reclamación de reajusrf?ISl^»resentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional por ser la entidad encaraaá^de^agar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública, entidad a lamie igualmente corresponde expedir la Hoja de Servicios en la cual se basa CREMIL j|j«i^g[Vconocimiento y pago de la asignación de retiro. Prescripción conforme I^BH^píte en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. No configuración (B^fai^ motivación en ias actuaciones de ia CAJA DE RETIRO

retiro. Prescripción conforme I^BH^píte en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. No configuración (B^fai^ motivación en ias actuaciones de ia CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MnTTARES, al considerar que la entidad demandada ha dado cumplimiento al marco legal amparado de la presunción de legalidad. La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - (quien fuera vinculada a la actuación procesal) dio contestación oportuna a la demanda (FIs. 126 a 134), manifestando su oposición frente a las pretensiones al considerar que los hechos en que se sustenta el medio de control no conciernen a dicha entidad por cuanto, quien realizó el reconocimiento de la asignación de retiro fue la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. En consonancia con lo anterior, la defensa propuso como excepción la Falta de iegitimación en ia causa por pasiva en la medida en que con la demanda no se pretende el reajuste salarial y prestacional del demandante cuando se encontraba en actividad, sino frente a las prestaciones que devengó estando en uso del retiro, por lo que la acción debe dirigirse exclusivamente contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES. 4Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

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Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

Sentencia de Primera Instancia (FIs. 156 a 164) Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el 25 de

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra

Sentencia de Primera Instancia (FIs. 156 a 164) Fue proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el 25 de enero de 2018, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda ordenando: "Primero: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL- , conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Tercero: DECLARAR LA NULIDAD del Oficio No. 2014-88121 del 18 de noviembre de 2014, por medio del cual CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, negó la solicitud de reliquidación de la asiqnaciój^gretiro del actor, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

Cuarto: A título de restablecimiento depieJ^JjyCONDENAR a la CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MIUTARES -CREMII^ReDbuidar la asignación de retiro de vengada por el señor LUIS ALBERTO HINESgO^^^LAZCO (sic) identificado con la cédula de

ciudadanía No. 5.493.150 de confo^Jlficon la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. .^^V \ O

ciudadanía No. 5.493.150 de confo^Jlficon la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia. .^^V \ O Sobre el reajuste salaríaUN^^^cional del 20% que se ordene a favor del señor LUIS ALBERTO HINESTROa^VE»ZCO (sic), la parte demandada condenada, deberá efectuar de manammkmada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente plr corilepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar- ^n^ (...) Quinto: DECLARAR probada la excepción de prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 30 de octubre de 2010(...)" Como sustento de la decisión señaló el A-quo que acorde con lo establecido en la Ley 131 de 1985, quienes a 31 de diciembre de 2000 se encontraran vinculados al Ejército Nacional como Soldados Voluntarios -como corresponde al caso del demandante-, tendrían derecho a continuar devengado un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, lo que resulta aplicable igualmente para el caso de asignaciones de retiro. Encontró igualmente la primera instancia que la CAJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MILHARES había hecho una interpretación indebida de lo dispuesto en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en tanto debió aplicar el 70% al salario básico y adicionar a ese resultado el 38.5% de la prima de antigüedad. 5Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

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5Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

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Recurso de Apelación (FIs. 183 a 184) La PARTE DEMANDADA presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia en cuanto a la inclusión de la prima de actividad en la liquidación de la asignación de retiro del demandante conforme a lo señalado en el art. 16 del decreto 4433 de 2004. Explica el apelante que acorde con la norma en referencia -Dcto. 4433/04 Art. 16-, el soldado profesional tiene derecho a que se le pague asignación mensual de retiro así: Salario básico = SMLMV flOO%J + (Incremento en un 40%)= 140% Prima de antiqüedad= 38.5% Asignación de retiro: 70%= (Sueldo Básico + 38.^m^ka^a de antioLjedadJ Conforme a lo anterior, debe reconoce^^ftignación de retiro equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 3^L^l^dafa prima de antigüedad, tal y como lo ha venido haciendo la entidad en el caso daSdamandante. Q: ^ Tmambe de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 14 de marzo de 2018 se dispuso su admisión (Fl. 203) y con proveído de 11 de abril del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme

marzo de 2018 se dispuso su admisión (Fl. 203) y con proveído de 11 de abril del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 208). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones: La Parte Actora (FIs. 215 a 221) interviene para solicitar a la Corporación, se confirme la sentencia de primera instancia que acogió las súplicas de la demanda, para lo cual, cita algunos pronunciamientos que en torno del tema debatido en esta oportunidad, ha emitido el H. Consejo de Estado. La Parte Demandada guardó silencio en curso de esta etapa. El Ministerio Público no presentó concepto de fondo. 6>• Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

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CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art. 153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso. Problema Jurídico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, los cuales se centran en el derecho que la primera instancia reconoció al demandante a obtener el reajuste de su asignación de retiro con inclusión del 38.5% de la prima de antigüedad, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ^ ¿La liquidación de la asignación de retiro delií^fmnüIS ALBERTO HINESTROZA

análisis de la Sala se orienta a establecer si: ^ ¿La liquidación de la asignación de retiro delií^fmnüIS ALBERTO HINESTROZA VELASCO, en la forma como se efectuó por^ijjlty^AJA DE REHRO DE LAS FUERZAS MIUTARES, afectó doblemente la prima de^ntigijdad, al aplicarse el 70% a la sumatoria del salario base con el 38.5% de la primí^H^lílgüedad?

Tesis: Si. ^ -

O Soíud^ff^i^ltoblema Jurídico Planteado Atendiendo lo expuesto In la ^manda, la parte actora discute la interpretación dada por la CAJA DE REHRO DE LA^OERZAS MIUTARES al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar el 70% de la asignación de retiro a la sumatoria del salario base de liquidación y el 38.5% de la prima de antigüedad. Frente al tema, se tiene que según las certificaciones de partidas computadles que para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro del señor LUIS ALBERTO HINESTROZA VELASCO, la entidad demandada sumó el salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad y al resultado le contabilizó el 70%, cálculo que no corresponde a los señalado en la norma antes referida, esto es, al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Así se evidencia a folio 101 vto., en el que se allega la "TARJETA DE UQUIDACIÓN" de la asignación de retiro del actor, demostrándose que el cálculo de la prestación se efectuó bajo los siguientes valores: "SUELDO BASICO (SMLMV 40%) $603.273,13 AÑO

del actor, demostrándose que el cálculo de la prestación se efectuó bajo los siguientes valores: "SUELDO BASICO (SMLMV 40%) $603.273,13 AÑO SUBSIDIO FAMILIAR... 62.50% $603.273.13 2014

PRIMA DE ANTIGÜEDAD 38.50% $371.616,25 2015

7Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

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SUBTOTAL

$1.940.126,37 PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN 70% $1.358.088" Es decir, el valor de la prima de antigüedad no debe sumarse con el salario mensual, sino al resultado obtenido luego de sacar el 70 %, pues el cálculo de la prestación no parte del salario, sino del 70% del mismo, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. En tal sentido, encuentra el Tribunal que la entidad accionada le dio al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, dado que ésta no ofrece duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro, por el contrario, la forma en que se aplicó por parte de la accionada implica una doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le apj^^más, un 70% que la norma no prevé y que sin duda va en perjuicio del mínimo vitapd^^andante. En consecuencia, la asignación de retiro d^TWoT^ebe liquidarse bajo los siguientes

prevé y que sin duda va en perjuicio del mínimo vitapd^^andante. En consecuencia, la asignación de retiro d^TWoT^ebe liquidarse bajo los siguientes parámetros: AR = ((SM70%)-F(PA38.M^^j^e AR=Asignación de retiro. SM= Salario mensual. PA= Prima de antigüedad, tMieiw'etT'cuenta que el salario mensual corresponde a un (1) salario mínimo legal men^íf^g^^ incrementado en un sesenta por ciento (60%), de conformidad con lo estable|¡i(¡|^l£el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y de conformidad con el defecho jue fue reconocido al actor en la sentencia de primera instancia -aspecto éste/efer^iíe la liquidación de la asignación de retiro de acuerdo con lo establecido en el artíSkiJr> del Decreto 1794 de 2000, que no fue cuestionado por el apelante-. Condena en costas Se advierte por la Sala que de conformidad con lo señalado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y en lo pertinente las normas del Código General del Proceso, se condenará en costas de segunda instancia a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, las cuales se liquidarán conforme a lo señalado en el art. 366 del C.G.P. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 8Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

8Expediente No. 68679333003-2016-0313-02

Demandante: Luis Alberto Hinestroza Velasco

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES

Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mag. Ponente: Iván Mauricio Mendoza Saavedra RESUELVE: Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil, el día 25 de enero de 2018, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. Condénese a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES en costas de segunda instancia. Tercero. En firme esta decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. ^ de 2018. 94 I