TA SANT - 686793333003-2017-00006-01-(04-07-2019)

EE Bucaramanga, ñC3`ls^=j~() D= ESTÁDC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Mag. Ponente: Dr. RAFAEL GUTIÉRREZ SOLANO €Üi\TR0 0E Ji".:8

MEDIO DE CONTROL:

ACCIONANTE:

ACCIONADA:

EXPEDIENTE:

® SIGCMA-SGC 3: J.S ],' L ` l`='.,:J

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

GUILLERMO PINZóN OJEDA

NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO 686793333003-2017-00006~01

TEMA: Reliquidación de pensión de ].ubilación a docente oficial con inclusión de factores salariales devengados en el último año de servicios - Docente vinculado antes de la vígencia de la ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la part§ demandada contra la sentencia proferída el 14 de agosto de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo

Oral del Circuito de San Gil.

1. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado,legalmente constituido, acude a esta jurisdícción, la señora GUILLERMO PINZON 0JEDA, en ejercicio del medio de control de

Por intermedio de apoderado,legalmente constituido, acude a esta jurisdícción, la señora GUILLERMO PINZON 0JEDA, en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIEt`lTO DEL DERECHO en contra de la NAclóNMINISTERIO DE EDUCAclóN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que previos los trámites de las etapas previstas pare el proceso ordjnario en los artículos 179 y siguientes del CPACA, se hagan las declaracicmes y condenas consignadas en el libelo a folios 3~4 del expediente, las cuales se refieren, en síntesis a los siguientes aspectos: a) Preten

1. Se decl nulidad parcial de la Resolución No. 2018 del 13 de diciembre de 2016, por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al demandante sin la inclusión de todos los factores devengados.

2. Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubílación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el año

SOCIALES DEL MAGISTERIO le pague la pensión de jubílación incluyendo la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la fecha de adquisicíón del estatus de pensionado.

3. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la NACIÓNMINISTERIO DE EDCUACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de las sumas correspondientes a la diferencia que resulte entre las mesadas recibidas y la nueva liquidación pensional hasta la fecha en que se profiera sentencia definitiva; así mismo que en adelante sea cancelada la mesada de acuerdo a la reliquidación ordenada y se indexen las sumas adeudadas.Tribunal Admmistrativo de Santander Exp. 686793333003-2017-00006101

4. Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los térmínos previstos en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011.

5. Se condene en costas y agencias en derecho a los demandados. b) Hechos Como fundamento de las pretensiones formuladas, el apoderado de la parte actora presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 2018 del 13 de diciembre de 2016 la entidad

presentó en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1. Que mediante Resolución No. 2018 del 13 de diciembre de 2016 la entidad demandada le reconoció a la demandante la pensíón vitalicia de jubilación.

2. Que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión, no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales que devengó el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado.

11. LA SENTENCIA APELADA

(Fol. 88-97) EI Juzgado Tercero Administrativo Oral del arcuito de San Gil, mediante la providencia recurrida, decidió acceder a las preten§imes invocadas en la demanda. Para llegar a tal determinación el a quo acogió el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2®10, según el cual, para la líquidación de la pensión de jubilación salariales devengados en el últi retribución directa de su labor, sj expresa en las normas que regul salariales no pueden entenderse de for n tenerse en cuenta todos los factores seFvicios de forma habitual y como que éstos no estén incluidos de forma aspecto, pues tales listados de factores taxativa, sino enunciativa.

seFvicios de forma habitual y como que éstos no estén incluidos de forma aspecto, pues tales listados de factores taxativa, sino enunciativa. En consecuencia, la sentEmüa apelada dispuso el reajuste pensional invocado en la demanda ordenando a la enti&ad accionada reliquidar la pensión de la demandante en el equivalente al 75% del promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la ad¢uisición del estatus de pensionada, teniendo en cuenta la totalidad de factores salariales devengados dentro de este periodo.

111. EL RECURSO DE APELAclóN • Parte accionada (Fol.137-141) En la sustentación del recurso de apelación, la apoderada de la parte recurrente solicita la revocatoria de la sentencia apelada manifestando su desacuerdo con las consideraciones expuestas por el a quo para acceder a las pretensiones formuladas por la parte demandante. Considera que para ser beneficiario de la excepción contenida en la ley 33 de 1985 y en consecuencia quedar su].eto a la normatividad anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro

anterior, ésta solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda incluido dentro de la excepción. Por lo anterior considera que a la demandante no le asiste derecho en relación con la normatividad que invoca, comoquiera que ha sido objeto de varias modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985 la cual establece que sólo podrán ser tenidos en cuenta los factores salariales que hayan servido de base para la liquidación de aportes durante el último año de servicios. Así las cosas, y en virtud de lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, encuentra que las primas reclamadas en la Página 2 de 7 ®Tribunal Administrativo de Santander EXP. 686793333003T2017-00006T0| demanda no se encuentran en el listado taxativo del régimen de la Ley 33 de i985 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensíón de ].ubilación. Por consiguiente, las mismas no podían ser ob].eto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados.

consiguiente, las mismas no podían ser ob].eto de la base de liquidación del actor, tal como lo expresaron los actos acusados. Así las cosas, solicita sea revocada la decisión proferida por el a quo y se absuelva a su representada de todas las pretensiones incoadas por la parte actora.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto de fecha 15 de marzo de 2018 se admitió el recurso de apelación, ordenándose su notificación personal al Ministerio Público (Fol. 131). Mediante providencia del 12 de junio de 2018, de conformidad con lo previsto en el numeral 40 del artículo 247 del CPACA se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo (Fol.157).

En esta etapa procesal, la parte demandada acudió a presentar sus alegatos de conclusión insistiendo en los fundamentos que sustentan el recurso de apelación en oposición a las pretensiones de la demanda (Fol.144-154). La parte demandante y el Mínisterio Público guardar®n silencio en esta etapa procesal.

V. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con

procesal.

V. CONSIDERACIONES Concluido el trámite procesal sin que la Sala advierta irregularidad alguna con eficacia para invalidar la actuación cumplida, y hallándose estructurados los presupuestos de ley para decidir el fondo de la cuestión, procederá la Corporación a proferir el fallo que en derecho corresponda.

A. Competencia.

Conforme al artículo 153 d para conocer en segunda i ® ACA, el Tribunal Administrativo es competente ancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos de su jurisdicción terrLtorial, razón por la cual procede la Sala a desatar la presente controversia en segunda iflstancia.

8. Problema Jurídico.

Se circunscribe en determinar si la demandante tiene derecho a que se reliquide el monto de su pensión de jubilación, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios, y a que se le paguen las diferencias dejadas de percibir en caso de ordenarse la relíquidación solicitada.

C. Marco normativo y jurisprudencial aplicado al caso concreto.

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplícación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la

Con el fin de dar resolución al problema jurídico planteado, procederá la Sala a dar aplícación al precedente vertical obligatorio y vinculante contenido en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 proferida por el H. Conse].o de Estadoí, la cual adoptó las reglas de unificación que a continuación se reseñan con sus correspondientes fundamentos ].urídicos: ] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCI0N SEGUNDA, Conse]ero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia de unificación No. SUJ-014 -CE-S2 -2019 de fecha 25 de abril de

2019. Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017.

Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333003-2017-00006-01 • En la liciuidación de la pensión ordinaria de ]ubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los

orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63. _Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones''. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los están contenidos en el ari:ículo 10 de la Ley 62 de i985.

pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los están contenidos en el ari:ículo 10 de la Ley 62 de i985.

65. La regla que rigepara el ingreso basede jubilación de los docentes es la prevista en la LeF 33 de Orta y que pensión de 85 en cuanto a periedo y factores. Lo que quiere decir que el peñ®ido es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan én eí srtículo 10 de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 30 de la Ley 33 de 1985. í..,'

67. En resumen, el derecho a & pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de ener® d€ 1990, de acuerdo con las Leyes 91 / Tasa de remplaz»: 75°Wo / Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de &ñM5eSara calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad,

servido de &ñM5eSara calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y traba]o suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

8. Régimen pensional de prima media para los docentes afiliados al Fomag vinculados al servicio a partir de la entrada en vigencia de lai Ley 812 de 2003.

Gi8. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, son igualmente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y son beneficiarios del régimen pensional de prima media en las condiciones previstas en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, salvo en lo que tiene que ver con la edad, la que, según el artículo 81 de la citada Ley 812 de 2003 se unificó para hombres y mujeres en 57 años . Esto quiere decir, que para el ingreso base de liquidación de este grupo de docent:es debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Página 4 de 7

docent:es debe tenerse en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. Página 4 de 7 ®Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333003T2017-00006-01 Gi9. A este grupo de docentes les aplican las normas generales del sistema de pensiones y no la regulación prevista en la Ley 91 de 1989. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. í...' Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilac:ión y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de

pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de ]ubilación de bs docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de ]ubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, k)s factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artícü}o 1® de la £S/ 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún fackor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir &8, la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al F®rido NacÑ)naí de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cm los requisitos previstos en dicho

Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cm los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en d Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.

D. Caso copcreto v soJgción al problema jurídico planteado.

De acuerdo con el text® de la Resolución No. 2018 del 13 de diciembre de 2016, la demandante se vhculó como docente oficial el día 18 de noviembre de 1991 (Fol. 15~16), por lo que, en aplícación al precedente jurisprudencial antes citado, la liquidación de su pensión de jubilacíón debe atender las disposiciones contenidas en la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año. Esta última norma, dispone en su artículo i° que la base de liquidación para los aportes a pensíón está constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técníca, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación

constituida por los siguientes factores: ``asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técníca, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en ].ornada nocturna o en día de descanso obligatorío''. De igual forma, la norma en cita previó de forma taxativa que ``en Íodo caso, /as pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes" . Bajo el anterior contexto, en los términos consignados en la sentencia de unificación antes citada, la liquidación de las pensiones en favor de los docentes vinculados al servicio oficial con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003 Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp. 686793333003-2017-00006-01 debe calcularse con base en los factores que sirvieron de base para calcular los aportes, sin que pueda incluirse ningún factor diferente a los enlistados en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado.

artículo 1 de la ley 62 de 1985, de manera que sobre esta premisa habrá de resolverse el problema jurídico antes planteado. Según se prueba en el texto de la Resolución No. 2018 del 13 de diciembre de 2016, a la demandante le fue reconocida su pensión de jubilación, teniendo en cuenta como factores de liquidación, el promedio de la asignación básica, bonificación y la prima vacacional (Fol.15-16). Se probó también, que la demandante adquirió el status de pensionado el 3 de septiembre de 2016 (Fol.15), y que, durante el año anterior devengó además de la asignación mensual básica los siguientes factores salariales: prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y Bonificación Dto. 1566 (Fol. 18). En consecuencia, se observa que el demandante no tiene derecho a que se le rea].uste su pensíón de jubilación con inclusión de la totalidad de factores devengados y no incluidos al momento de su reconocimiento para establecer el valor de la mesada pensional, esto es, respecto de los prima de servicios y prima de navidad, por cuanto, a) listado taxativo contenido en el artículo lde la ley 62 de 1

prima de servicios y prima de navidad, por cuanto, a) listado taxativo contenido en el artículo lde la ley 62 de 1 ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación; probó haber efectuado aportes a pensión sobre los En lo concerniente a la bonificación mensual creada 2014 y 123 de 2016, advierte la Sala que sí de determinar el ingreso base de liquidacíón se dispone en el texto de los mismos Decretos considerativa dejaron previsto lo que sigue: la beFes denominados: previstos en el mo integrantes del la parte actora no nte Decretos 1566 de ie factor salarial para efectos nsión de jubilación, tal como mencionados que en su parte "La bonificación que se cíBa med®pte el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los e&ctos k:gale§y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por esa concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales No obstante, según se obse diciembre de 2016 la em&id nties". en el texto de la Resolución No. 2018 del 13 de ccionada incluyó dicha bonificación al momento de reconocer la pensión de jubilación del accionante, lo cual impone concluir que los

ccionada incluyó dicha bonificación al momento de reconocer la pensión de jubilación del accionante, lo cual impone concluir que los actos administrativos que negaron la reliquidación pensional invocada se encuentran ajustadÉffi a la legalidad y por ende habrá de revocarse la sentencia apelada para en su lugar denegar las pretensiones de la demanda.

E. Costas.

En relación con la condena en costas se precisa que esta Corporación acogió el criterio según el cual su procedencia está determinada por el análisis sub]'etivo en cuanto a la conducta procesal que asumieron las partes durante el curso del proceso, de tal manera que sólo en los eventos en que se acredite que existió temeridad o mala fe en la actuación procesal, y además, se acredite la causación de las costas, se emitirá la condena pertinente. A este respecto, analizado el caso concret:o, se destaca que la parte actora inició el trámite ].urisdiccional al amparo de un precedente judicial que incluso fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales

fue aplicado por esta Corporación en distintas ocasiones, según el cual, los docentes tenían derecho a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios para efectos de la liquidación de su pensión de jubilación. No obstante, como se vio, dicho precedente fue Página 6 de 7Tribunal Administrativo de Santander Exp, 686793333003-2017-00006-01 variado por el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación que sustenta la decisión adoptada en esta providencia. Así las cosas, teniendo en cuenta que la negativa de las pretensiones de la demanda obedeció al nuevo precedente judicial de carácter obligatorio ya cítado, considera la Sala que no hay lugar en el presente caso a condenar en costas a la parte demandante a pesar de haber resultado vencida en juicio, pues es claro que su actuación no puede tildarse de temeraria o de mala fe, elementos necesarios desde una perspectiva subjetiva para que proceda la condenación en costas. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINisTRATIVO DE SANTANDER, administrando justícia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINisTRATIVO DE SANTANDER, administrando justícia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 14 de agosto de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte rmtiva de esta providencia. SEGUNDO. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones invocadas en la demanda, conforme a los argu s expuestos en precedencia.

TERCERO: Se abstiene la Sala de condenar en costas a la parte demandante, de conformidad con las argumentacicmes precedentes.

CUARTO. Una vez en firme esta pr®vüen€ia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Aprobadoen saladelafechasegún consta en elActa No. Ó3A /2 /' ñFAEL GUTiÉRREz soLANo Página 7 de 7®