TA SANT - 686793333003-2017-00072-01-(14-12-2021)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Bucaramanga, catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021).

MEDIO DE

CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO 68679333300320170007201

DEMANDANTE LUZ YANET SILVA DE GARRIDO

DEMANDADO COLPENSIONES

TEMA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN

DE VEJEZ

NOTIFICACIONES

JUDICIALES Demandante: htn-consultores@hotmail.com

Demandado: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co

Ministerio Público: yvillareal@procuraduria.gov.co

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado: procesosnacionales@defensajuridica.gov.co

MAGISTRADA

PONENTE FRANCY DEL PILAR PINILLA PEDRAZA

Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente medio de control, ejercido por la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO en contra de

COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. El 1° de abril de 1978 la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO fue vinculada en calidad de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en pensiones

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1.1. El 1° de abril de 1978 la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO fue vinculada en calidad de cotizante al Sistema General de Seguridad Social en pensiones administrado por el ISS (hoy COLPENSIONES) efectuando algunas cotizaciones durante dicho periodo.

1.2 Posteriormente fue vinculada al servicio del Magisterio Oficial en calidad de docente con carácter NACIONAL desde el 04 de agosto de 1995.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 1.3 Como docente en la Universidad Libre, efectuó las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en pensiones desde el 01 de julio de 2000 hasta el 31 de julio de 2009, acreditando un total de 388,86 semanas de cotización.

1.4 El 22 de octubre de 2014 solicitó a la SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE SANTANDER - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de la pensión de jubilación.

1.5 Mediante Resolución N° 0471 del 8 de abril de 2015, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconoció Pensión de Jubilación en un monto de DOS MILLONES CIENTO UN MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($2.101.275) desde el 28 de septiembre de 2014.

1.6 El día 25 de febrero de 2016 la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la cual fue

1.6 El día 25 de febrero de 2016 la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, la cual fue resuelta por la entidad de fo rma negativa interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, los cuales fueron resueltos de forma negativa mediante Resolución N° GNR-203891 del 12 de julio de 2016 y Resolución N° VPB 33956 del 29 de agosto de 2016, respectivamente.

2. Pretensiones

2.1 DECLARAR que la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO tiene derecho a que se le reconozca en su favor la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por los tiempos cotizados a COLPENSIONES.

2.2 DECLARAR la NULIDAD de los Actos Administrativos : Resolución N° GNR142382 del 16 de mayo de 2016; Resolución N° GNR-203891 del 12 de julio de 2016; y Resolución N° VPB 33956 del 29 de agosto de 2016, por medio de los cuales se resolvió negar el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pens ión de vejez, y confirmaron tal negativa, respectivamente.

2.3 A título de restablecimiento del derecho CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en favor de la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO, conforme el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL

QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE ($11.814.562) , debidamente

1993, en cuantía de ONCE MILLONES OCHOCIENTOS CATORCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS PESOS MCTE ($11.814.562) , debidamente actualizadas conforme al artículo 187 del CPACA.

2.4 Se ordene el cumplimiento de la senten cia y se condene en costas a la entidad demandada.

3. Normas violadas y concepto de violación

Se señalan como normas vulneradas: Constitucionales: Preámbulo, artículos 1°, 2°, 4°, 6°, 13, 48, 53 y 58. Legales: Ley 4 de 1992, Art. 19; Ley 100 de 1993, Art. 37; Decreto 1730 de 2001; Ley 812 de 2003 Art. 81; Decreto 4640 de 2005.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 Como concepto de violación se alega que, el derecho a la seguridad social, contenido en el artículo 48 Superior corresponde a una garantía de todo trabajador sin discriminación alguna al amparo del artículo 53 de la Carta Política, lo que en consecuencia se traduce en que deba respetarse el derecho al reconocimiento de la prestación de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez conforme a las normas aplicables para el caso de la demandante, lo cual no fue respetado por el acto administrativo demandado. Que, además, no fueron respetados los d erechos adquiridos de la demandante, consagrados en las leyes especiales que establecen las prerrogativas y derechos prestacionales que garantiza el artículo 58 constitucional debido a la falta de aplicación del principio supralegal, que le permite el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como un

las prerrogativas y derechos prestacionales que garantiza el artículo 58 constitucional debido a la falta de aplicación del principio supralegal, que le permite el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como un derecho adquirido. Alega que e l principio de igualdad real y efectiva tampoco fue observado en el acto administrativo, ya que la demandante debió recibir un trato igualitario frente a otros supuestos fácticos en los que se ha reconocido el derecho al pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en favor de otros docentes.

De otra parte, se alega que fue inobservado el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que estableció q ue el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial (como era el caso de la demandante), es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigente s con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, y que para el caso de la compatibilidad entre la pensión de jubilación y la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, no es otro que el artículo 19 de la ley 4 de 1992, norma que fue igualmente desconocida.

4. Contestación de la demanda

La entidad demandada s e opone a las pretensiones de la demanda alegando que , no se cumplen los requisitos tanto de ley como constitucionales para el reconocimiento pretendido.

Afirma que, el actor quedó jurídicamente incurso en la restricción consagrada en el artículo 4° de la Ley 114 de 1913 , a su vez incorporado al literal A, numeral 2 ° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , según la cual, no puede devengar dos pensiones

artículo 4° de la Ley 114 de 1913 , a su vez incorporado al literal A, numeral 2 ° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 , según la cual, no puede devengar dos pensiones de carácter nacional y menos aún habilitar doblemente el tiempo servido al Estado como docente para efectos de sendas pensiones, porque lo ajustado a la ley es que si se trata de pensiones compatibles, cada una de ellas se edifique con factores propios y con tiempo de servicio independientes.

Alega que resulta improcedente el reconocimiento de la Indemnización Sustitutiva de la señora LUZ YANETH SILVA DE GARRIDO, porque las cotizaciones realizadas al Sistema Pensional no pueden ser simultáneamente válidas en el régimen especial de los docentes y en el régimen de trabajador particular.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201

II. LA SENTENCIA APELADA1

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil denegó las pretensiones de la demanda y como sustento de su decisión consideró que, la indemnización sustitutiva establecida en el artículo 37 de la ley 100 de 1993 se ha instituido como una opción para aquellas personas que definitivamente no podrán acceder a la pensión de vejez por no alcanzar a reunir los requisitos para tal fin y que, conforme las pruebas obran tes en el proceso, la señora Luz Yaneth Silva de Garrido se hizo acreedora de una pensión vitalicia de jubilación a través de la Resolución No. 0471 del 8 de abril de 2015, gracias a los aportes realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio y a lo aportado a la Unidad de

Resolución No. 0471 del 8 de abril de 2015, gracias a los aportes realizados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio y a lo aportado a la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal UGPP, correspondiendo a cada entidad el pago de un porcentaje de la prestación reconocida. Concluyó que, la señora Luz Yaneth Silva de Garrido, no reúne las exigencias normativas para ha cerse acreedora a la indemnización sustitutiva, además, por cuanto el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 incorpora lo referente a la incompatibilidad existente entre la indemnización sustitutiva y las pensiones de vejez, lo cual descarta por completo la procedencia de las pretensiones de la actora, en virtud de la asignación pensional que le ha sido reconocida.

III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN2

La parte demandante como sustento de su recurso alega que, la incompatibilidad entre la pensión de vejez -no la de jubilación reconocida a la demandante - y la indemnización sustitutiva, sólo es predicable en la medida en que la financiación de las dos prestaciones tenga el mismo origen y que mientras las prestaciones no tengan el mismo origen, esto es, se pretenda el reconocimiento de una pensión de jubilación y una indemnización sustitutiva por tiempos públicos, es perfectamente viable el reconocimiento de la indemnización sustitutiva o de una pensión de vejez, cuando la misma se reclama por tiempos de cot ización que tuvieron origen en una vinculación de carácter privado.

Lo anterior en consideración a que los docentes ostentan un régimen laboral especial que les permite vincularse laboralmente en una institución de carácter

vinculación de carácter privado.

Lo anterior en consideración a que los docentes ostentan un régimen laboral especial que les permite vincularse laboralmente en una institución de carácter privado y obtener, en la medida de las cotizaciones que efectúe, el reconocimiento una pensión de vejez o en su defecto el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, en tanto no logre acreditar los requisitos para el reconocimiento una pensión de vejez.

Alega demás que, la incompa tibilidad pensional sólo aplica para los docentes vinculados con posterioridad al 27 de junio de 2003, pues a esos les rige el régimen de prima media contenido en el Sistema de Seguridad Social en pensiones, pero los vinculados antes de dicha fecha continú an exceptuados de la ley 100 y sus prestaciones son compatibles siempre que las mismas tengan origen distinto.

1 Fls. 111-117

2 Fls. 121-124NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68679333300320170007201 Refiere que fueron transgredidos derechos fundamentales y orden legal que regulan los supuestos de hecho y de derecho para obtener el reconocimie nto de la indemnización sustitutiva que debió aplicar la entidad demandada, advirtiendo que existen otros docentes a los que les ha sido reconocido la indemnización sustitutiva la pensión de vejez pese a encontrarse devengando pensión de jubilación, con lo que alega se le desconoce el derecho fundamental a la igualdad.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA

De esta oportunidad procesal hizo uso la parte demandante presentando escrito de alegatos, a los que se remitirá la Sala. La señora Agente Ministerio Púbico no rindió concepto de fondo.

IV. ALEGATOS SEGUNDA INSTANCIA

De esta oportunidad procesal hizo uso la parte demandante presentando escrito de alegatos, a los que se remitirá la Sala. La señora Agente Ministerio Púbico no rindió concepto de fondo.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema Jurídico

¿Tiene derecho la señora LUZ YANET SILVA DE GARRIDO a que COLPENSIONES le reconozca y pague una indemnización sustitutiva de pensión de vejez al amparo del art. 37 de la Ley 100 de 1993 , de manera simultánea con la pensión de jubilación a cargo del FOMAG de que es beneficiaria?

2. Tesis: Sí, conforme las razones que pasan a señalarse.

3. Argumentos de la Sala

3.1 De la indemnización sustitutiva – Ley 100 de 1993

La indemnización sustitutiva, como derecho de carácter supletorio dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra consagrado en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 , según la cual, “las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

En relación con la naturaleza jurídica de la «indemniz ación sustitutiva», el H.

al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”.

En relación con la naturaleza jurídica de la «indemniz ación sustitutiva», el H. Consejo de Estado en sentencia del 04 de junio de 2020 3 señaló que, la indemnización sustitutiva está dirigida a compensar o restituir el capital aportado en los términos dispuestos por la ley, o recuperar los aportes efectuados d urante el

3 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN AConsejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ -cuatro (4) de junio de dos mil veinte (2020) -Radicación número: 73001-2333-000-2017-00394-01(4972-18)-Actor: HUMBERTO SANTAMARÍA SÁNCHEZ -Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 período laboral, ante la imposibilidad de obtener la pensión 4, advirtiendo que, dicha indemnización tiene como finalidad otorgar protección a las personas que no hayan cumplido con los requisitos establecidos por la ley -edad, capital o tiempopara adquirir el estatus de pensionado, a fin de que puedan acceder a la devolución de dineros aportados al sistema5.

Ahora bien, el artículo 37 d e la Ley 100 de 1993 fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, en cuyo artículo 1° y 4°, en lo pertinente, dispuso:

Ahora bien, el artículo 37 d e la Ley 100 de 1993 fue reglamentada por el Decreto 1730 de 2001, en cuyo artículo 1° y 4°, en lo pertinente, dispuso:

“Artículo 1º.Causación del derecho . Habrá lugar al reconocimiento de la indemnización sustitutiva prevista en la Ley 100 de 1993, por parte de las Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, cuando con posterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones se presente una de las siguientes situaciones: a) Que el afiliado se retire del servicio habiendo cumplido con la edad, pero sin el número mínimo de semanas de cotización exigido para tener derecho a la pensión de vejez y declare su imposibilidad de seguir cotizando; (…) Artículo 4º.Requisitos. Para acceder a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el afiliado debe demostrar que ha cumplido con la edad y declarar bajo la gravedad del juramento que le es imposible continuar cotizando. También habrá lugar a la indemnización sustitutiva cuando el servidor público se retire del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso y declare que está en imposibilidad de seguir cotizando. (…)”

A su turno, el artículo 6 del referido Decreto 1730 de 2001 consagró: “Artículo 6º. Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”.

incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto”.

3.2 De la compatibilidad de la indemnización sustitutiva de vejez (aportes privados) y la pensión de jubilación (tiempos públicos)

Sea lo primera señalar que, en cuanto al régimen pensional aplicable a los docentes, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en concordancia con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció dos regímenes prestacionales aplicables a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, determinado por la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial. En tal virtud, si el

4 Sentencia T-853 de 28 de octubre de 2010, M.P. Dr. Humberto Sierra Porto 5 Sentencia del 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado, rad. 201300462.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 docente se vinculó al servicio público educativo con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 27 de junio de 2003, el régimen prestacional aplicable es el establecido para el personal docente que regía para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. A su turno, si el docente se vinculó al servicio público

decir, la Ley 91 de 1989, que en su artículo 15 remite a los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. A su turno, si el docente se vinculó al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003, se regirá con el régimen de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ahora bien, resulta pertinente advertir que, conforme al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario, no resultando, por tanto, el goce de la pensión de jubilación incompatible con el ejercicio de empleos docentes. Así las cosas, en principio los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en la medida en que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 mantuvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. Igualmente, la ley permite la compatibilidad de las pensiones gracia y ordinaria. No obstante, lo anterior, se advierte que, el Decreto 3135 de 1968, en su artículo 31 consagra en forma taxativa la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez , en los siguientes términos: “Las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez son incompatibles entre sí. El empleado o trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. En igual sentido, en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, se consagró dicha incompatibilidad.

trabajador podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia de ellas”. En igual sentido, en el artículo 88 del Decreto 1848 de 1969, se consagró dicha incompatibilidad.

Sobre el particular, en reciente providencia del 17 de junio de 2021 esa H. Corporación precisó que , de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Nacional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, ha de entenderse no sólo la percepción de más de una asignación proveniente de varios empleos públicos, sino la de otras remuneraciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones; que la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público se encuentra directamente relacionada con la prohibición de mantener una doble vinculación con el Estado, como lo ma nifestó la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 19 de la Ley 4 de 1992; y frente a la compatibilidad pensional de los docente s, en dicha oportunidad señaló que, “(…) no es factible el reconocimiento simultaneo de dos pensiones ordinarias de jubilación, ya que ello se encuentra restringido por las normas, tal como ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corporación, alrededor de la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público. No desconoce la Sala, que el ejercicio de la profesión docente como servicio público a cargo del Estado, tiene un tratamiento especial de parte del legislador, reconociendo las condiciones particulares que requiere para el cumplimiento de sus cometidos. Sin embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente así lo

embargo, esta situación no implica que los docentes puedan percibir varias prestaciones, ya que como hemos visto, en materia pensional, se someten al régimen prestacional de los empleados del nivel central, que expresamente así lo

impide”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

68679333300320170007201 En igual sentido, en re ciente sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)6 puntualizó: “(…) i) que si bien « a los docentes le está permitido percibir simultáneamente pensión de jubilación, de gracia y, el salario por los servicios que puedan prestar; sin embargo, resulta improcedente el reconocimiento de dos pensiones ordinarias de jubilación, toda vez que no existe norma que lo autorice»;7 y ii) que «es improcedente reconocer dos pensiones ordinarias de jubilación, así la preceptiva jurídica aplicable a los docentes permita a éstos percibir simultáneamente pensión de jubilación y el sueldo por los servicios docentes que pueden seguir prestando».8 (…) En consecuencia, los docentes no están exentos de la incompatibilidad de percibir dos pensiones de jubilaci ón, pese al tratamiento especial que les ha dado el legislador, salvo que su financiamiento provenga de dineros privados”.

Frente a este último aspecto en particular, en sentencia el 5 de julio de 2018 9 esa

H. Corporación señaló, en lo pertinente, frente a la compatibilidad pensional: “(…) Conforme a lo expresado esta Sala ha reiterado:

1. Que los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de

“(…) Conforme a lo expresado esta Sala ha reiterado:

1. Que los dineros que administra el ISS de los aportes de los trabajadores y entidades del sector privado, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no consti tuyen recursos del tesoro público, tampoco lo son los aportes de entidades públicas después de la vigencia de la referida ley. Razón por la que no resulta incompatible en los términos del artículo 128 de la Constitución Política, devengar una pensión recon ocida por el ISS y una asignación que provenga del tesoro público.

2. Que tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el IS S, siempre y cuando el fundamento para su reconocimiento no sea el mismo periodo.

En igual sentido, en reciente sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)10 puntualizó: “(…) el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de febrero de 2015, reiteró que no es posible devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado, pero sí lo es cuando una se financió con

6 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASveintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)-Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19)

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASveintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)-Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19) 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2019, radicación 25000 23 42 000 2013 05659 01 (1154-2018), M.P. César Palomino Cortés. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 3 de mayo de 2001, radicación 2841-2000, M.P. Ana Margarita Olaya Forero. 9 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS-Radicación: 540012333000201300220-01 (4721-15) 10 CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO -SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN AConsejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGASveintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021)-Radicación número: 25000-23-42-000-2016-04519-01(3168-19)NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 aportes del sector privado y la otra con aportes de empleadores de derecho público. Esto resolvió:11

De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión

público. Esto resolvió:11

De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del " tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado" y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público. [Resalta la Sala].

En consecuencia, puede ocurrir la compatibilidad entre dos pensiones de vejez en favor de un mismo beneficiario, siempre y cuando la fuente de su financiación sea diferente , es decir, que cada una se soporte con cotizaciones derivadas de la prestación del servicio a diferentes empleadores, una del sector público y la otra del sector privado.

Sobre el particular, en sentencia el 2 de diciembre de 2019 el H. Consejo de Estado señaló: “(…) tratándose del reconocimiento pensional de los docentes oficiales, es posible devengar la pensión de jubilación del servicio prestado en entidades del sector público y la de vejez correspondiente al tiempo servido en el sector privado reconocida por el ISS, siempre y cuando no tengan el mismo origen o la misma fuente de cotización”. Lo anterior, advirtiendo que, como esa Corporación aclaró en oportunidad anterior que “el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el

fuente de cotización”. Lo anterior, advirtiendo que, como esa Corporación aclaró en oportunidad anterior que “el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares”, por lo que , “la naturaleza jurídica de las p ensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada”.

Finalmente resulta relevante adverti r, frente a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, que conforme fuere igualmente considerado en la citada sentencia del veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021) , esta c onstituye una prerrogativa de que dispone todo trabajador oficial que se encuentre en la imposibilidad de continuar efectuando cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones y no haya alcanzado el mínimo de semanas requerido para acceder al reconocimiento pensional, siendo el pr opósito de la norma “garantizar el mínimo vital del trabajador que alcanza la edad de retiro forzoso, pero no cumple con la

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 25000 23 25 000 2008

00147 01 (0882-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 68679333300320170007201 totalidad de los requisitos exigidos en el régimen pensional del cual es beneficiario”, por lo que si el peticionario es beneficiari o de una pensión de vejez, no es posible otorgarse la indemnización sustitutiva, en atención a lo señalado en el artículo 6 del Decreto 1730 de 2001 , que consagra la incompatibilidad de las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, con las pensiones de vejez y de invalidez ; incompatibilidad que advirtió ha de interpretarse “«como una imposibilidad en torno a los aportes del sistema para que no lleguen a financiar dos prestaciones simultáneamente». No obstante, en el marco de lo expu esto, predicable resulta su compatibilidad de provenir su financiamiento de aportes privados.

Así, y conforme la jurisprudencia del H .Consejo de Estado, es dable devengar simultáneamente una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y una pensión de vejez -o indemnización sustitutiva de estapagada por el ISS -hoy Colpensiones-, siempre y cuando su fuent e de financiamiento sea distinta, esto es, que los aportes involucrados no provengan de dineros del tesoro público, pues en tal caso se genera una incompatibi lidad pensional, correspondiéndole al interesado escoger la pensión que le resulte más favorable.

3.2 Caso concreto

S