TA SANT - 686793333003-2017-00087-01-(07-02-2019)

v5y Rama Judicial Consejo Superior de la judicatura República de Colombia on

•(IMEJO DE ESTADO

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Mag. Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, siete (07) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333002-2017-00087-01

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Demandante: Demandado:

Medio de Control: Tema: Se decide el recurs LUZ NEÍDA LEAL ACEVEDO con cédula de ciudadanía No. 60420.998.

MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante MENFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL Sanción moratoria de cesantía definitiva/Acto escrito extemporáneo it^)|fra demandada contra la Sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018) por el señor, Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de S^n Gil previa la siguiente reseña. \

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4a5) 1.1. Declarar la nulidad: i) del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 02.04.2014. 1.2. Condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en un total de 422 días de mora.

sanción moratoria, radicada el día 02.04.2014. 1.2. Condenar al MEN - FOMAG a reconocer y pagar el anterior concepto en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en un total de 422 días de mora. 1.3. Condenar al MENFOMAG con los ajustes del Art.187 de la Ley 1437 desde que se hizo el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. ^ 1.4. Dar aplicación a los artículos 187,192 y 193 del OPACA.2 Tribunal y^dministrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes LUZ N^IDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. 1.5. Condenar en costas a la demandada.

2. Hechos

(Fls.5a6) Como fundamento de sus pretensiones, se afirma en la demanda, en síntesis, que la aquí demandante, en su condición de docente Departamental, el 23.12.2010 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, en virtud de lo cual, se expide la Resolución No. 1429 del 22.12.2011 y pagada el 12.05.2014 por medio de una entidad bancaria, incurriendo en mora de 422 días en^el pago. Por esto, el 02.04.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 ai 10)

días en^el pago. Por esto, el 02.04.2014 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que le es negada en el acto acusado.

2. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6 ai 10) Se citan como violados los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89,1 y>d§ la L.244/96 y 4 y 5|ie la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende|^¿j|it(^|gj6|I^^U ^l^spión de norma superior. 1.1. Por cuanto a que se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción moratoria, ante el retardo del pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozca debe ser actualizada pues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pagarse y el cumplimiento de la sentencia, implica la pérdida de poder adquisitivo.

B. Contestación a la demanda

(Fls.55-69) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, acepta el acto de reconocimiento de cesantías parciales y la fecha de su pago, registradas en la demanda. Aduce que el pago sólo podría hacerse, previa disponibilidad presupuesta! y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término especifico para ello y3

disponibilidad presupuesta! y según el turno de atención respectivo. Que la sanción deprecada sólo aplica a los plazos para el pago y no con el trámite, puesto que si bien el art.4 de la ley dispone un término especifico para ello y3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. expedir la resolución de reconocimiento o de negación, no prevé sanción económica por su incumplimiento, esto es, 45 dias. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969. 11) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. 111) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(FIs. 114-118) Es proferida en la Audiencia Inicial celebrada el 23.03.2018 en el proceso de la referencia por el señor Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil q^^^^/^B|lQ'^ji^|IÍ^|rdel acto administrativo ficto o presunto acusado y pmcede a declarar probada la excepción de prescripción y como consecuencia, niega las demás pretensiones de la

Judicial de San Gil q^^^^/^B|lQ'^ji^|IÍ^|rdel acto administrativo ficto o presunto acusado y pmcede a declarar probada la excepción de prescripción y como consecuencia, niega las demás pretensiones de la demanda. Como fundamento de su tesis, argumenta que la prescripción aplica al caso en concreto, afirmando estar probado que (i) el 23.12.2010 la aqui demandante, solicita el reconocimiento y pago de cesantías parciales (FI.24), (ii) le fueron reconocidas y ordenadas a pagar en la Resolución No. 1429 del 22.12.2011 (FIs. 24-25). iii) Le fueron pagadas el 31.05.2012, (FI.26) iv) El plazo máximo que tenia la entidad para pagar las cesantías definitivas, culminó el 28.03.2011 por lo tanto, a partir de esa fecha la entidad ya se encontraba en mora en el pago oportuno de las cesantías; fecha la cual se inicia el término prescriptivo. En ese orden de ideas, la demandante tenia hasta el 29.03.2014 para solicitar a la administración el reconocimier\to J pago de la sanción moratoria, no obstante lo hizo ei 02. 04.2014 (Fl. 28), fecha para la cual ya habla operado la prescripción.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

La parte demandante como fundamento de su tesis argumenta que: I) La

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

La parte demandante como fundamento de su tesis argumenta que: I) La sanción que dispone la ley 1071 de 2006 aplicada por el a-quo; no tiene calidad de prestación ni tampoco está reconocida dentro del decreto 3135 de 1968, por lo tanto al no encontrarse alli regulada, no puede aplicarse al caso en concreto lo dispuesto en el articulo 41 de la ley 1071 de 2006 en armenia con lo dispuesto en el artículo 102 del decreto 1848 de 1969. II) Para efectos de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, la prescripción no puede correr sino una vez sea realizado el pago de la cesantía en adelante; ya que es a partibde ese momento en que se pueden establecer los dias de mora y el valor^de la pretensión de la demanda. III) El articulo 2536 del Código Civil, establece que el término de prescripción sobre la acción ordinaria corresponde a 10 años y no a 3 años. El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 22.05.2018 (FI.142), quien la admite el 06.06.2018 (Fi.143) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 144-148. El 15.08.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (Fi.149), el día 21.08.2018 ordena el traslado para alegar (Fl. 150) y respectivo concepto del MirMste>io Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.00.2018 (FI.169), el que se registra el 06.02.2019 y se pasa a estudio de la

MirMste>io Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 03.00.2018 (FI.169), el que se registra el 06.02.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, asi:

1. La parte demandante a Fls.155-158, recaba en los argumentos de la apelación.

2. El FOMAG a Fls.159-169 Ib., insiste en sus argumentos de la contestación de la demanda.

3. El Ministerio Público - señora Procuradora 158 Judicial 11 para Asuntos Administrativos, no hizo uso de esta etapa procesal.

D. La Apelación

(FIs. 121 a 125)5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo' a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011 \

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve asi: Pjl: ¿El reconocimiento de la sanción por mora ante el pago tardío de las cesantías a la demandante, opera la prescripción parcial establecida en el Art.

151 C.P.L?

TesisS: Si.

FundamentoJurídicoS: En Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016\

cesantías a la demandante, opera la prescripción parcial establecida en el Art. 151 C.P.L?

TesisS: Si.

FundamentoJurídicoS: En Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016\ el H. Consejo de EstadgDrecisó que^portratarse la sanción de una expresión del derecho sancjona^r^3^^le^|rQi^r^l|^ que la norma aplicable en materia de prescripción es er articulo 151 del CST, señalando loNSigCiiente: "(...) La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969^, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción alli establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacia parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990".

C. Marco jurídico ' Radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14 ^ Normas aplicadas para efecto de prescripción, entre otras en sentencias de 21 de noviembre de 2013, Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez (E), radicación número: 08001-23-31-000-201100254-01(0800-13) y

de 17 de abril de 2013, Consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación número: 08001-23-31-0002007-00210-01(2664-11).6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

1. Precedente vertical: "CE-SUJsección segunda, del 25 de agosto de 2016 radicado 08001-23-31-000-2011-00628-01 y número interno 0528-14" "Como quiera que las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a la sanción moratoria, se considera que no hay controversia sobre ese particular; no obstante, si es del caso precisar que la norma se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, articulo 151... La razón de aplicar esta disposición normativa y no ei término prescriptivo consagrado en los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción alli establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacia parte del ordenamiento legal, la que sólo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en VÍE ¡M^e la Iev5&de 1990| Co^ aaor

legal, la que sólo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en VÍE ¡M^e la Iev5&de 1990| Co^ aaor

2. Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", la naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^ En CONCLUSIÓN: "las subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a la sanción moratoria, se considera que no hay controversia sobre ese particular; no obstante, si es del caso precisar que la norma se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, articulo 151".

Esta Sala entiende entonces que: (i) Se debe aplicar la prescripción trienal en asuntos relativos de la sanción moratoria, cuya norma aplicable es el articulo 151 del Código de Procedimiento Laboral (11) No se aplica el término de

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG7 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG. prescripción de ios decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; toda vez que en ellos no figura la sanción moratoria pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacia parte del ordenamiento legal.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 23.12.2010, según se afirma en la parte motiva de la resolución No. 1429 del 22.12.2011 que obra a folios 24 a 25 del expediente.

2. La petición es resuelta en acto escrito extemporáneo, o Resolución 1429 del 22.12.2011.

3. Fecha de pago de las cesantías definitivas: 31.05.2012, según el Fl. 26, por medio de entidad bancaria BBVA.

4. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 28.03.2011 (65 días hábiles contados a partir del día siguiente al de la petición).

5. Tiempo de MoraQ^^f^si^|ng|^i^(^Q(pntos veintinueve días calendario): comprendidos entPeel 29.03.2011 y 30.05.2012.

6. Base de la liquidación moratoria: Asignación de básica= $1'224.Ü09.oo según Fl. 181 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de terminar su relación laboral.

8. Prescripción: Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, en los

según Fl. 181 del expediente, que corresponden a la asignación básica, vigente al momento de terminar su relación laboral.

8. Prescripción: Como se indicó en el marco normativo y jurisprudencial, en los casos de reppnocimiento de sanción moratoria se aplica lo previsto en el articulo 151 de C.P.L. (la simple reclamación del trabajador interrumpe la prescripción que es de 3 años). En el presente caso, la sanción se hace exigible el 28.03.2011, y la petición de la sanción moratoria en sede administrativa se hace el 02.04.2014 según FI.28, esto es, después de los tres años que trata la norma citada, por lo que se deberán declarar prescritas las porciones de sanción que se causaron con 3 años de anterioridad; Asi las cosas, la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de ffetraso causada coni anterioridad al 02.04.2014, estos es 4 dias, de los 429 dias de mora causados, habiendo a lugar a reconocer 425 días.8

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZNEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado, el consecuencial restablecimiento del derecho se tasa asi: a) Base de liquidación moratoria: $1'224.009.oo /30= $40.800 b) Monto de la sanción moratoria: $40.800x425 dias de mora= $17340.000

consecuencial restablecimiento del derecho se tasa asi: a) Base de liquidación moratoria: $1'224.009.oo /30= $40.800 b) Monto de la sanción moratoria: $40.800x425 dias de mora= $17340.000 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE, con la siguiente fórmulá: Ra= RhxlPC Final [diciembre/2018=143,271 = 1,33 IPC Inicial [marzo/2011=107.12] Ra = $17340.00px 1.33 = $23062.200 (veintitrés millones sesenta y Teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, no habrá lugar a condenar en costas en esta instancia, de conformidad con el Art. 366.4 del Código General del Proceso, que aplica al caso por remisión que hace el Art. 188 de la ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintitrés (23) de marzo de

E. Cuantificación del Restablecimiento del derecho

F. Costas dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en lo que respecta a la declaratoria de nulidad del acto acusado.9

Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda Instancia

Oral del Circuito Judicial de San Gil, en lo que respecta a la declaratoria de nulidad del acto acusado.9 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda Instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones. Exp. No. 686793333002-2017-00087-01. Partes

LUZ NEIDA LEAL ACEVEDO Vs. MEN - FOMAG.

Segundo. Modificar el artículo segundo y tercero de la precitada sentencia, el cual, quedará de la siguiente manera: "Segundo: A titulo de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora Luz Neida Leas Acevedo con cédula de ciudadanía 60'420.998, la suma de (veintitrés millones sesenta y dos mil doscientos pesos mete ($23062.200), por concepto de sanción mdratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero: Declarar probada la excepción de presoripción parcial, del reconocimiento de la sanción moratoria causada con anterioridad al 02.04.2014, estos es 4 dias, de los 429 dias de mora causados, habiendo a lugar a reconocer 425 días. prosperaron parcialmente. Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. ni /2019. ^ Los Magistrados, Tercero. Sin COI instancia en costas en ata en la primera y segunda m iJDjéGáquJiasJrItensíones de la demanda

Los Magistrados, Tercero. Sin COI instancia en costas en ata en la primera y segunda m iJDjéGáquJiasJrItensíones de la demanda VEDRA \Demíindame: LUZ NEIDA LEAL. ACEVEDO

Demandado: MIN. EDLÍCACION

MC: NYR.

Radicado: 2017-O87-0I.

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Diecinueve (2019) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Me permito manifestar que mi disenso con la parte motiva y resolutiva de la sentencia radica en la fecha a partir de la cual debe contarse el término de prescripción extintiva, pues considero que ella debe correr desde el momento en que cesa la omisión de la administración, fecha a partir la cual el administrado tiene certeza que no le será reconocido pago alguno por concepto de sanción moratoria. Lo contrario daría lugar a predicar que por cada día de mora se configura un medio de control. Hay que recordar que en virtud al código civil, el término de prescripción extintiva corre a partir de la exigibilidad de la obligación, exigibilidad que, en tratándose de sanción moratoria, se refiere no al pago de las cesantías, sino, de la aludida pena pecuniaria. Por tanto, el término de prescripción corre a partir del día siguiente a la cesación de la mora, esto es, desde el 31 de mayo de 2(112, y no desde el 28 de marzo de 2011 cuando debió pagarse la prestación (las cesantías). Por ende, no había lugar a la declaratoria de pres IVAN M ALRICÍ :ripción de valor alguno.

2011 cuando debió pagarse la prestación (las cesantías). Por ende, no había lugar a la declaratoria de pres IVAN M ALRICÍ :ripción de valor alguno.

ÓZA SAAVEDRA

ÍMagistrado