TA SANT - 686793333003-2017-00155-01-(18-07-2019)

---ü#-- ® TRIBUNAL ADMINISTRATIV0 DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICI0 MENDOZA SAAVEDRA Bucaramanga, ]ulio dieciocho (18) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 6867933330032017 00155 01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

® ®

MEDIO DE CONTROL:

INES EDILMA ACERO DE ARIZA

NACION-MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACI0NAL-FON DO

NACI0NAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0

DEL DERECHO

S IGC P d,Á --.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Paite Demandada, contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, que accedió a las súplicas de la demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En si'ntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 153 del 22 de febrero de 2007 suscrita por el Secretario de Educación Departamentalactuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, en cuanto

del 22 de febrero de 2007 suscrita por el Secretario de Educación Departamentalactuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, en cuanto reconoció una pensión de ]ubilación a la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y la nulidad del acto ficto generado a partir de la petíción presentada el 06 de abril de 2016, que negó a la demandante la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los mencionados factores. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reajustar el monto de la pensión de la actora sobre el 75°/o del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando los ajustes de Ley para cada año, así como los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, y reconociendo el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su Ínclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstan#ia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01

atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su Ínclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstan#ia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 Finalmente, pretende la cemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expom de la siguiente manera: Mediante Resolución No.153 del 22 de febrero de 2007 proferida por el Secretario de Educación Departamenta -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se reconoció en favor de la demandante una pensión de jubilación por los servicios prestados en la docencia oficial. La base de liquidacíón pensíonal, incluyó solo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la totalídad de los factores salariales percibidos por la actora diirante su último año de servicios. La NACION ~ MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERio,- negó la ~eliquidación de su pensión de jubilación a través del acto administrativo que en est€i oportunidad se demanda. Normas Violadas y Concepto de Violación Legales: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 10. Ley 62 de 1985.

Normas Violadas y Concepto de Violación Legales: Ley 91 de 1989, artículo 15; Ley 33 de 1985, artículo 10. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978. Decreto 1160 de 1989, ahículo 10. Ley 71 de 1988. Refiere la parte actora que acorde con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010, los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes se les aplíca la Ley 33 de 1985, corresponde a la totalidad de los percibidos durante el último año de servicios por hacer parte del concepto de salario, independíentemente de cue se encuentren relacionados en esa disposición legal o que hubieren sido ob]eto de c(itización. Contestación a la Demanda (Fls. 60 a 72) ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 La NaciónMinisterio De Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguientes: • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la Nación-Ministerio de Educación, no

legalmente constituido, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguientes: • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la Nación-Ministerio de Educación, no expídió los actos administrativos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educacíón respectíva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley: Toda vez que la obligación que se reclama con la demanda carece de fundamento legal. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 81 a 91) Fue proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Círcuito de San Gil, en audíencia inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda,

de San Gil, en audíencia inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando: ``.. DECLARAR la nulidad de los actos fictos o presuntos originados en las peticíones presentadas por los accionantes, asi': nH En el expediente No. 2017-00155-00, presentada el día 6 de abril de 2016. Por la señora INES EDILMA ACERO DE ARIZA, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percíbidos en el último año de servicíos, al cumplímiento del status de pensionado... Cuarto. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a RELIQUIDAR la pensión de jubilación devengada por demandantes, asi': (_.) A RELIQUIDAR la pensión de jubilación devengada por la señora INES EDILMA ACERO 3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 DE ARIZA . . tomamlo como base el 759/o del salario promedio e incluyendo además

3Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 DE ARIZA . . tomamlo como base el 759/o del salario promedio e incluyendo además los siguientes factor€s: Drima de vacacíones, Drima de navidad. auxilío de movilización v la Drima extraordir!a[ia_en los téminos en que fue expuesto ( . )" Como sustento de la decisión, señaló el A-quo que acorde con lo señalado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010 -Exp. 0112-09-, los factores que deben influir en la base Fiensional corresponden a todos aquellos devengados durante el último año de servicios, atendiendo que los factores contenídos en la Ley 62 de 1985 no son taxativos sino simpleriente enunciatiívos, partiendo de la base del concepto de salario consistente en toda retribijción percibida por el trabajador como retribución directa de sus servicios. Recurso de Apelación (Fls. 96 a 104) La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicítando se revoque la sentencia de primera instancia, con Fundamento en las siguientes consideraciones:

La NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presenta recurso de apelación solicítando se revoque la sentencia de primera instancia, con Fundamento en las siguientes consideraciones: r El régimen aplicable a la demandante para efectos de edad, monto y factores salariales para determinar su pensión de jubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación de la base pensional debe atender los factores establecidos en la mencíonada norma. r No existe vi'nculo entr€i el Ministerio de Educacíón Nacional y el derecho solicitado por la demandante, pues, tratándose de prestaciones socíales a cargo del FOMAG, el procedimiento de reconocimiento y pago, se encuentran en cabeza de la entídad territorial certificada. r Debe declararse la pr€scripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, desde que se hizo exigíble la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el rec`Jrso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 25 de

Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el rec`Jrso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 25 de mayo de 2018, se dispusi) su admísión (Fl. i2i) y con proveído del 23 de noviembre del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl. 129). En dicho trámite se contó con las siguientes intervenciones:Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01

Parte demandante: Solicita se confirme la sentencia de prímera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. (Fls. 134 a 142) Parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en curso de esta etapa procesal.

CONSIDERACI0NES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art.153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidir el recurso.

Aspecto Previo: La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacíonalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara

la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacíonalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara responder por el reajuste pensional reclamado mediante el presente medio de control, toda vez que con dicha argumentación se reitera la excepción de falta de legitímación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por parte del interesado en los términos señalados en el último inciso del numeral 60 del artículo en cita. ® Problema Juridico Atendiendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿La señora INES EDILMA ACERO DE ARIZA tíene derecho a obtener el reajuste de la pensión de ]ubilación que le fue reconocida en razón de los servicios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios?.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

los servicios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios?.

Tesis: No.

Solución al Problema Jurídico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL.Sentencia de Segunda lnstanc:a Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01

Frente al tema, esta Corp()ración atiende el análisis realizado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia de Uriificación del 25 de abril de 2019], oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculEdos al servicio educativo oficial cuentan con dos regímenes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de jubilación, dependiendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta par€ la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Las reglas de unificación de la mencion€da provídencia concluyen que los docentes vinculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensíonal a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en

materia pensíonal a lo establecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a los relacionados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efec[uado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencía de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo ini:luirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indicó el Máxímo Tríbunal de lo Contencioso Administrativo: " ..De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de /os docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio i del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regu/an e/ derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes naciona/es, nacionci/izados y territoriales, vinculados a/ servicio público educativo oficia/, La

prestacionales que regu/an e/ derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes naciona/es, nacionci/izados y territoriales, vinculados a/ servicio público educativo oficia/, La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglás : En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Le)/ 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo lt' de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún fatior diferente .] los enlistados en el mencionado articulo. Los docentes vimculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes ioo de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los fac[ores que se deben incluir en el ingreso ba..~.e de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ( .)" L Consejo de Estado-Sala Plera de lo Contencioso Administrativo, Conse]ero Ponente: Dr. Cesar Palomino

sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. ( .)" L Consejo de Estado-Sala Plera de lo Contencioso Administrativo, Conse]ero Ponente: Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 6 ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 ii. Análisis del caso concreto Acorde con la documentación allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolucjón No. 153 del 22 de febrero de 2007suscrita por el Secretarío de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Socialesse reconoció una pensión de jubilación a la señora INES EDILMA ACER0 DE ARIZA en virtud de los servicios prestados como docente oficíal. El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancías: r El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido entre el 14 de marzo de 1972 al 09 de diciembre de 2005. La demandante consolidó el status de jubilada el di'a 09 de dicíembre de 2005, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La demandante consolidó el status de jubilada el di'a 09 de dicíembre de 2005, fecha en la que se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. r El monto de la pensión de jubilación fue calculado sobre el 75°/o de los síguientes factores salaríales: Sueldo. r Los factores salariales devengados por la actora durante su últímo año de servicíos corresponde a: Sueldo, auxilio de movilización, prima de navidad, prima vacaciones y prima extraordinaria. (Fl. 28) En el presente caso, atendiendo que la fecha de vinculación de la señora INES EDILMA ACERO DE ARIZA al servicio oficial docente, se dio el día 14 de marzo de 1972, esto es, antes de la vigencía de la Ley si2 de 2003, el régímen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacionalizada -afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magísterio-, por 1o cual, acorde con el arti'culo 20 de la citada Ley, su pensión ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusíón

ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusíón en esta providencia, los factores que debi'an tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensional, corresponden estrictamente a los señalados en el arti'culo 10 de la Ley 62 de 19852, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. 2 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Ca]a de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Ca)a, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Ia base de liquiclación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes 7Sentencia de Segunda lnstanci? Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01 Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el rea]uste de su pensión de ]ubilación teniendo en =uenta que los factores denominados auxilio de movilización, prima de navidad, prim] vacaciones y prima extraordinaria, devengados en el último

de ]ubilación teniendo en =uenta que los factores denominados auxilio de movilización, prima de navidad, prim] vacaciones y prima extraordinaria, devengados en el último año de servicios, no constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base de liquíd,3ción de la pensión, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985. Siguiendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de primera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas Sobre el asunto, en el cast) concreto se destaca que la parte actora, acudió a la jurisdicción contenciosa bajo un critei.io jurisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener l€i reliquídación de su pensión -Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-Ot) C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila-, criterio que en su oportunidad también fue aplicado po-esta Corporación, según el cual estableci'a que los factores salaríales enlistados en la Ley 33 de 1985, no teni'an un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debía tener en cuenta la totalidad de los

enunciativo y, que la base de liquidación pensional debía tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el trabajador, durante el último año de prestación de servicios, p€ra el caculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honoral)le Conse]o de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con ponencia de Dr. César Palomino Cortés. AsÍ las cosas, teniendo m cuenta el cambio de criterio jurisprudencial de la máxima Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desistimiento de las preterisiones, considera este Despacho que no hay lugar a la Ímposición de condena en costas. En méríto de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la Repúblic¿] y por autorídad de la ley factores, cuando se trate de errpleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técni`=a, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en dia de descanso obligatorio. En todo caso, Ias pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará i sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular

dia de descanso obligatorio. En todo caso, Ias pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará i sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. 8 ®Primero. Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 6867933330032017 00155 01

RESUELVE: REVOCAR la sentencía proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del arcuito de San Gil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo. DENEGARlassúplicasde la demanda. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto. En firme esta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de ngor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. a de 2019.

IVAN MAURIC

Magistr

SAAVEDIU

OS SALAZAR

Magistrado