TA SANT - 686793333003-2017-00182-01-(25-07-2019)

\`:., í'h'(Íz,í; \ 1 t ,,a`(-Io`2ti``,," 1 l;'.!,?,:J :1` í\,l`l, t •. il..: TRIBUNAL ADMINISTIUTIV0 DE SANTANDER Mag. Ponente IVÁN MAURICI0 MENDOZA SAAVEDIU Bucaramanga, julio veinticinco (25) de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. No. 6867933330032017 00182 01

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

MEDI0 DE CONTROL:

®

MARIA JANETH PEÑA DE JIMENEZ

NACION-MINISTERI0 DE

EDUCACIÓN NACI0NAL-FOND0

NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIOFOMAG

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO S I G C MA - S G C Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por el Apoderado de la Parte Demandada, contra de la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, que accedió a las súplicas de la demanda, previa reseña de los siguientes antecedentes: La Demanda Pretensiones. En síntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 697 del 27 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educacíón Departamenta¡ -actuando

En síntesis, la parte actora solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 697 del 27 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educacíón Departamenta¡ -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, en cuanto reconoció una pensión de ]ubilación a la demandante sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios; y la nulidad de la Resolución No. 0419 del 20 de febrero de 2017 que negó a la demandante la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de los mencionados factores. Como consecuencia de lo anterior, y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reajustar el monto de la pensión de la actora sobre el 75°/o del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año de servicios, aplicando los ajustes de Ley para cada año, asi' como los intereses moratorios a partir de la e]ecutoria de la sentencia, y reconociendo el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancla t

atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta su inclusión en nómina.Sentencia de Segunda lnstancla t Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201 Finalmente, pretende la clemandante, se emita condena en costas en contra de la parte demandada. Fundamento Fáctico La demandante los expone de la siguíente manera: Mediante Resolución No. 697 del 27 de mayo de 2011 proferida por el Secretario de Educación Departamenta -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales-, se reconoció en favor de la demandante una pensión de ]ubilación por los servicios prestados en la docencia oficial. La base de liquidación pensional, incluyó solo la asignación básica, ,auxilio de movilización, prima de navidad y prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actora durante su últim) año de servicios. La NACION - MINISTERIO DE EDUCACION - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGisTERIO,- negó la ~eliquidación de su pensión de jubilación a través del acto administrativo que en est€i oportunidad se demanda. Normas Violadas y Concepto de Violación Legales: Ley 91 de 1989, arti'culo 15; Ley 33 de 1985, artículo 10.

Normas Violadas y Concepto de Violación Legales: Ley 91 de 1989, arti'culo 15; Ley 33 de 1985, artículo 10. Ley 62 de 1985. Decreto 1045 de 1978. Decreto 1160 de 1989, arli'culo 10. Ley 71 de 1988. Refiere la parte actora que acorde con lo señalado por el Honorable Conse]o de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010, los factores de liquidación de las pensiones de jubilación de las personas a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, corresponde a la totalidad de los percibidos durante el último año de servicíos por hacer parte del concepto de salario, independientemente de que se encuentren relacíonados en esa disposíción legal o que hubieren sido objeto de c(itízación. Contestación a la Demanda (Fls. 49 a 61)Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201 La NaciónMinisterio De Educación NacionalFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, dio contestación a la demanda por conducto de apoderado legalmente constituído, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguíentes:

legalmente constituído, quien para el efecto estructuró la defensa planteando como excepciones, las siguíentes: • Falta de legitimad por pasiva: por cuanto, la Nación-Ministerio de Educación, no expidió los actos administrativos de reconocimiento de la prestaciones sociales, ya que fueron expedidos por la Secretaria de Educación respectiva, en uso de las facultades que le confirió el arti'culo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005. ® ® • Inexistencia de la obligación con fundamento en la Ley: Toda vez que la obligación que se reclama con la demanda carece de fundamento legal. • Prescripción: por cuanto, los derechos laborales prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva oblígación se haya hecho exigible, razón por la que se solicita que en el evento de condenar a la entidad, se declare la prescripción de las mesadas causadas en los últimos tres años. • Genérica: las que resulten demostradas en el curso del proceso. Sentencia de Primera lnstancia (Fls. 72 a 82) Fue proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, en audiencía inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando:

de San Gil, en audiencía inicial, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda, ordenando: ``... DECLARAR la nulidad de la Resolución No-419 de 20 de febrero de 2017, por medio de la cual la entidad demanda le negó el reajuste a la pensión de ]ubilación a la demandante, sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año de servicíos. Curto. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a ti'tulo de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación - Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a RELIQUIDAR la pensión de jubilación devengada por demandantes, asi': (..) A RELIQUIDAR la pensión de jubilación devengada por la señora MARÍA JANETH PEÑA DE JIMENE< ... tomando como base el 75% del salario promedio e incluyendo ademásSentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201 el siguiente factor: La Drima extraordinaria en los términos en que fue expuesto (.. )" Como sustento de la decis,ón, señaló el A-quo que acorde con lo señalado por el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010 -Exp. 0112-09-, los factores que

Consejo de Estado en sentencia del 04 de agosto de 2010 -Exp. 0112-09-, los factores que deben influir en la base Fiensional corresponden a todos aquellos devengados durante el últímo año de servicios, atendiendo que los factores contenidos en la Ley 62 de 1985 no son taxativos sino simplemente enunciativos, partiendo de la base del concepto de salario consistente en toda retribiJción percibida por el traba]ador como retribución directa de sus servicios. Recurso de Apelación (Fls. 86 a 94) La NaciónMinisterio (]e Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Socialesdel Magisterio presenta recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia . de primera instancia, con :undamento en las siguientes consideraciones: r El régimen aplícable a la demandante para efectos de edad, monto y factores salariales para determinar su peisión de ]ubilación es el establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidacíón de la base pensional debe atender los factores establecidos en la mencionada norma. r No exíste vi'nculo entr€ el Ministerio de Educación Nacional y el derecho solicitado por la demandante, pues, tratándose de prestaciones socíales a cargo del FOMAG, el

r No exíste vi'nculo entr€ el Ministerio de Educación Nacional y el derecho solicitado por la demandante, pues, tratándose de prestaciones socíales a cargo del FOMAG, el procedimíento de reci]nocimiento y pago, se encuentran en cabeza de la entidad territorial certíficada. r Debe declararse la prescripción de aquellos derechos reclamados, que superen el lapso de los 3 años, desde qje se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el arti'culo 488 del C.S. del T. Trámite de Segunda instancia Una vez concedido el recurso de apelación, y repartido el expediente, por auto del 25 de mayo de 2018, se dispus() su admisión (Fl. iii) y con provei'do del 23 de noviembre del mismo año se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y rendir concepto de fondo, conforme lo establece el Art. 247.4 del CPACA (Fl.119). En dícho trámite se contó con las síguíentes intervenciones:Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201

Parte demandante: Solicita se confirme la sentencia de primera instancia, reiterando los

Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201

Parte demandante: Solicita se confirme la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. (Fls.123 a 131) Parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio en curso de esta etapa procesal.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo establecido en el Art.153 del CPACA, esta Corporación es competente para decidír el recurso.

Aspecto Previo: La Sala se abstendrá de pronunciarse respecto del argumento de apelación propuesto por la parte demandada en referencia a la ausencia de competencia por parte de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisteriopara responder por el rea]uste pensional reclamado mediante el presente medío de control, toda vez que con dicha argumentacíón se reitera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la parte demandada al dar contestación a la demanda, la cual fue resuelta por la primera instancia en curso de la audiencia inicial de que trata el art. 180 del CPACA, decisión que quedó ejecutoriada al no haberse interpuesto recurso por parte del interesado en los términos señalados en el último incíso del numeral 6° del arti'culo en cita.

Problema Jurídico

interesado en los términos señalados en el último incíso del numeral 6° del arti'culo en cita. Problema Jurídico Atendíendo los argumentos de apelación planteados por la parte demandada, el análisis de la Sala se orienta a establecer si: ¿La señora MARIA JANETH PEÑA DE JIMENEZ tiene derecho a obtener el reajuste de la pensión de jubilación que le fue reconocida en razón de los servicios prestados al Estado como docente, con inclusión de la totalídad de los factores salariales devengados durante su último año de servicios?.

Tesis: NO.

Solución al Problema Juridico Planteado

1. Periodo de liquidación del lngreso Base de Liquidación y Factores para establecer IBL.Sentencia de Segunda lnstancia

Expediente No Exp, No. 68679333300320170018201 Frente al tema, esta Corpi)ración atiende el análisis realizado por el Honorable Consejo de Estado en sentencía de Unificación del 25 de abril de 2019í, oportunidad en la cual precisó que los docentes vinculEdos al servicio educativo oficial cuentan con dos regímenes prestacionales que regulan su derecho a la pensión de ]ubilación, dependíendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán

prestacionales que regulan su derecho a la pensión de ]ubilación, dependíendo la fecha de su ingreso o vinculación al servicio, lo que a su vez, define la factores salariales que deberán ser tenidos en cuenta paré la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación. Las reglas de unificación de la mencionéda provídencia concluyen que los docentes vínculados al servicio con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran sometidos en materia pensional a lo est¿ablecido por la Ley 33 de 1985, por lo que los factores a tener en cuenta corresponden a los relacionados en el art. 10 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubiera efec.[uado los respectivos aportes. Los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo de Prestaciones Socíales del Magísterio, tienen el régimen de prima media consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, debiendo int:luirse como factores salariales determinantes para el cálculo del IBL, los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron aportes al sistema. Indicó el Máximo Tríbunal de lo Contencioso Adminístrativo:

sistema. Indicó el Máximo Tríbunal de lo Contencioso Adminístrativo: " De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régiiTien pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio i del Acto Legislativo oi de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regu/an e/ derecho a la pensión de ]ubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacion¿]lizados y territoriales, vinculados al servicio púb/ico educativo oficia/. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo lc' de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún

factor diferente @ los enlistados en el mencionado articulo. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes ioo de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los faciores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previs;tos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (. )" í Conse)o de EstadoSala Plena de lo Contencioso Administrativo, Conse]ero Ponente: Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019. 6Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201

11. Análisis del caso concreto Acorde con la documentación allegada al plenario se encuentra demostrado que mediante Resolución No. 697 del 27 de mayo de 2011 suscrita por el Secretario de Educación Departamental -actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Socialesse reconoció una pensión de jubilación a la señora MARIA JANETH PEÑA DE JIMENEZ en virtud de los servicios prestados como docente oficial.

El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancías:

en virtud de los servicios prestados como docente oficial. El reconocimiento pensional a favor de la demandante, tuvo en cuenta las siguientes circunstancías: r El tiempo laborado que se tuvo en cuenta para el reconocimiento pensional fue el comprendido entre el 12 de mayo de 1977 al 20 de diciembre de 2010. r La demandante consolidó el status de jubilada el día 20 de diciembre de 2010, fecha en la que se encontraba afniada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El monto de la pensión de jubilación fue calculado sobre el 75% de los siguientes factores salariales: Sueldo, auxilio de movilización, prima de navidad y prima vacacional. ~ Los factores salariales devengados por la actora durante su último año de servicios corresponde a: Sueldo, auxilio de movilización, prima de navidad, príma vacaciones y prima extraordinaria. (Fl. 29) En el presente caso, atendiendo que la fecha de vinculación de la señora MARIA JANETH PEÑA DE JIMENEZ al servicio oficial docente, se dío el di'a 12 de mayo de 1977, esto es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto

es, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable a su caso es el previsto en la Ley 91 de 1989, como docente nacionalizada -afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, por lo cual, acorde con el arti'culo 20 de la citada Ley, su pensíón ordinaria de jubilación se encuentra regulada por la Ley 33 de 1985. Significa lo anterior, que de acuerdo con la regla fi]ada en la sentencia de unificación a la que se ha hecho alusión en esta providencia, los factores que debi'an tenerse en cuenta en la base de la liquidación pensíonal, corresponden estrictamente a los señalados en el artículo 10 de la Ley 62 de 19852, frente a los cuales se hubieran efectuado los aportes. 2 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Ca]a, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente 7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201 Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el reajuste de su pensión

7Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp. No. 68679333300320170018201 Por lo expuesto, no le asiste derecho a la demandante a obtener el reajuste de su pensión de ]ubilación, teniendo en cuenta que el factor de prima extraordinaria devengada en el último año de sewicios, n() constituye base de liquidación de los aportes, y por tanto, no se puede incluir en la base d€ liquídación de la pensión, de acuerdo con el artículo 10 de la Ley 62 de 1985. Finalmente cabe precisar que si bien, la pensión de jubilación reconocida a la demandante incluyó los factores de auxilio de movilización, prima de navidad y prima vacacional, los cuales no se encuenti.an enlistados en la Ley 62 de 1985 -art. i°-, la Sala no hará prec:+Siór\ e^gH" e^ rc=spec:,o "en /a medida que no se puede afectar e/ derecho reconocido al demandantdr3 Fihf!nd)ervdí) o/ue c:J`` acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de contro/'4 . Síguíendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de prímera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas

Síguíendo lo expuesto, se REVOCARA la sentencia de prímera instancia para en su lugar DENEGAR las súplicas de la demanda. Condena en costas Sobre el asunto, en el cast) concreto se destaca que la parte actora, acudió a la jurisdicción contenciosa bajo un criterio jurisprudencial que le resultaba favorable a las pretensiones encaminadas a obtener l¿i reliquidación de su pensión -Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, Exp. 0112-09 C.P Víctor Hernando Alvarado Ardila-, críterio que en su oportunidad también fue aplicado poi. esta Corporacíón, según el cual establecía que los factores salariales enlistados en la Ley 33 de 1985, no tenían un carácter taxativo sino meramente enunciativo y, que la base de liquidación pensional debía tener en cuenta la totalidad de los factores devengados de manera habitual por el trabajador, durante el último año de prestacíón de servicios, para el caculo su mesada pensional. No obstante, dicho precedente fue variado por el Honora[)le Consejo de Estado en sentencia de uníficación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés.

fue variado por el Honora[)le Consejo de Estado en sentencia de uníficación del 25 de abril de 2019, con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. AsÍ las cosas, teniendo €m cuenta el cambío de criterio jurísprudencial de la máxima como funcionamiento o como irrversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, Ia base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de emDleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técni(:a, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaráii sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. `T' Conse]o de Estado-Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Conse]ero Ponente: Dr. Cesar Palomino Cortes. Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 -i lbídem. 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp, No, 68679333300320170018201 Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al

8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente No Exp, No, 68679333300320170018201 Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, fue el que conllevó al desístimiento de las pretensiones, considera este Despacho que no hay lugar a la imposición de condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE: Primero. REVOCAR la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018 por el Juzgado Tercero Admínistrativo Oral del Circuito de San Gil, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. DENEGAR las súplicas de la demanda. Tercero. Sin condena en costas. Cuarto, En firme esta providencia, remi'tase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Sala según Acta No. =Q_ de 2019.

IVAN MAURI

Magistrado

SALAZAR