TA SANT - 686793333003-2017-00215-01-(15-05-2019)

Ra~ judiuülC`<m3i`)c) SupeTioT di} la juditú3iura HEC;iS±L};':) L\:Y E SI Ai;í~,` RFSTica^ L O\Á. - coNTm SIGCMA-SGC Bucaramanga, QUMLcg(A5) cb M¢ Ck~ CX5 t^\\ Oifl\r\U€UO (2o'q)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 686793333003-2017-00215-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE

CESANTÍAS ® Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2018, del Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

SALCEDO FANDIÑO en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN -MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes

a. Que la señora ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO solicitó el día 02 de septiembre de 2011 el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 1611 del 30 de diciembre de 2011, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el 14 de mayo de 2012 c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 15 de diciembre de 2011, configurándose así mora en el pago de las cesantías de conformidad con el término legal que se tenía para hacerlo. Rama Judicial del Poder Publico Consejo Sui.erior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contenc:ioso Administrativa de SantanclerSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333o03-2017-00215-01 d. Que el 06 de agosto de 2014, la actora solicitó a la entidad demandada, el

Jurisdicción de lo Contenc: ioso Administrativa de SantanclerSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333o03-2017-00215-01

d. Que el 06 de agosto de 2014, la actora solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria, 1o cual se resolvió de forma negativa por la entidad

2. PRETENSIONES "1 Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado en la petición presentada el día 6_ de agosto de 2014 en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) dk) de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demaridada y hasta cuando se hizo efectjvo el pago de la misma. 2 Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOND0 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada dia de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTAiBLECIMIENTO DEL DERECHO:

haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. A TITULO DE RESTAiBLECIMIENTO DEL DERECHO: 1 Condenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se le reconozca y pague la S.ANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1 ) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) clías hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2, Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al rde/Cs°mn,°ncu'c::enn§°e/y#daed:°u:s:tJ,Uvsotedsed/eavsa#K¿/8;Ne#oyR#T98rR;A°nre#e°:,'dv:deen/:/ numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C P A.C A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso

3. Condenar a la NA(`,IÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO

desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso

3. Condenar a la NA(`,IÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACI0NAL DE PRES.TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOque se dé cumplimiento al fallo €in los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A,C.A y siguientes en lo que corresponda.

4. Condenar en costas a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado en el Ariículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 392 del Cogido de Procedimiento Civil mcdjficado por el Artículo 19 de la ley 1395 de 2010.

5. Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso " (S.ic) (Fol.4)

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN lnvoca como normas viol€das los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia; la L€iy 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995,

Política de Colombia; la L€iy 91 de 1989, artículos 5 y 15, la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5. Como concepto de ®Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-00215-Oi violación, señala que la entidad demandada incumó en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls 7-17)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se hizo de acuerdo a lo establecido por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Propone como excepciones Í/ VWCULAC/ÓW DEL L/7lscowsoR7E, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S A , toda vez que se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario quien viene siendo el responsable de

S A , toda vez que se le atribuye la calidad como vocera administradora del patrimonio autónomo al Fiduciario quien viene siendo el responsable de garantizar la administración del patrimonio entregado por el fiducomitente, Í.t./ FALTA DE LEGITIMIDAD POR PASIVA, argumen\ando que el F=ondo no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, sino la Secretaría de Educación; iii) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible; y v/, GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 59-71 )

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el día 2 de septiembre de 2011, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 23 de septiembre de 2011 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y más 5 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 30 de septiembre

artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y más 5 días hábiles que corresponden a la ejecutoria de dicho acto administrativo, que vencieron el 30 de septiembre 2011, y es a partir del día siguiente a la fecha, que la administración contaba con los 45 días hábiles para realizar el pago de las cesantías definitivas, siendo el 7 de diciembre de 2011 el último día que tenía para tal efecto. No obstante,Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333003-2017-00215-01 se acreditó que el desemb(>lso fue realizado solo hasta el 14 de mayo de 2012, constituyéndose una mora de 156 días En cuanto a la prescripción señaló que, se contaba con el término de 3 años para ejercer el reclamo del derecho. Sin embargo, se elevó la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria dentro del término establecido para prescripción de los derechos laborales. En consecuencia, declaró no probada la excepción de prescripción, la nulidad del acto ficto originado con ocasión de la petición radicada el día 6 de agosto de 2014 que solicitaba la sanción moratoria a la entidad accionada Y, a ti'tulo de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071

derecho ordenó pagar a favor de la señora ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 equivalente a un clía de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, desde el s de diciembre de 2011 al 13 de mayo de 2012, así mismo, consideró no procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria toda ve2: que constituiría una doble sanción (Fls.195-199) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible desde que la resolución que ordena el pago queda en firme. Por tanto, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria. Por otía parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, pensiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues

allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen del que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989 Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S A., por tanto, cualquier gasto que 4® Sentencia de Segunda lnstancia Exped íente 686793333003-2017-00215-01 afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible (Fls.202-211 )

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEIVIANDANTE Reitera que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. lgualmente señala que la administración hace una indebida

la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma. lgualmente señala que la administración hace una indebida aplicación de la legislación correspondiente. (Fls 235-239)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO No presentó alegatos de conclusión en esta instancia

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la jurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, atendiendo a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentaria', se concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Conseio de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA

proceso de la referencia la jurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H Conseio de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 138 del CPACA • Conseio de estado Sala de lo contencioso administrativo Sección cuarta Conseiero ponente Jorge Octavio Ramirez Ramirez 5 de iulio de 2016 Radicación no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Conseio de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo CP Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Exp 76001-23-31-000-2000-02513-01 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda CP Sandra lisset ibarra vélez,16 deiulio de 2015, Exp i50012333o00 201300480 02 (1447-2015) 5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333oo3-2017-00215-01

2. PROBLEMA JURIDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instancia se contrae a determinar, si la señora ERIKA MARIA SALCEDO FANDIÑO tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que ti.ata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir dentro del término, el acto admmistrativo de

sanción moratoria de que ti.ata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, al no proferir dentro del término, el acto admmistrativo de reconocimiento de las cesantías definitivas y por el no pago dentro de los 45 días establecidos por la ley. Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moaificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación.

Así las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva ci parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros €isuntos, una sanción a cargo de la Administración y

servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros €isuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la refenda prestación. La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera. - La admmistración cuerita con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de lasSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333003-2017-00215-01 mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de

en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratona Respecto a la indemnización moratoria, el H Consejo de Estado en ha señalado lo siguiente. ". . . La indemnización moratoria de ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a o del em leador moroso a favor del traba establecida con el de resarcir los daños ue se causan a este último con el incum limiento en el de la li uidación definitiva del auxilio de cesant'ia en los términos de la mencionada ® !£)L El espíritu de la comentada disposición es proíeger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías. En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Admjnistración y a favor del trabajador, correspondiente a Lin día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /. . .'

salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago definitivo de la referida prestación. /. . .' En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tard'iamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd" (subrayado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno

en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno 3 Conseio de Estado sentencia del s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401 302-02 ( 1 872-07) 4 Conseio De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De Julio De 2018 Rad 73001-23-33-000-20i4-00580-Oi(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el iuez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, dentro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conoc!miento, un acto administrativo que resulta lesivo del ctrden iurídico superior 7Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-00215-01 Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario b€]se de liquidación de la sanción moratoria, el H.

limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario b€]se de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratona por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada anualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede comprender una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la obligación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación €inualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del nivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se

definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la relación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servic o surge la obligación de pagarlas. Lo anterior fue establecid(> en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma RÉGINIEN BASE DE L MOFUTOFtiA \ Anualizado Vigente al m Definitivo Vigente al Parciales Viaente al m .lQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO'Asignsción Básica) (varias anualidades) omento de la mora Asignación básica de cada año retiro del servicio Asignación básica invariable omento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado en la menciorada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando: •`182. Visto lo anterior es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oporiuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, Ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183 Desde la óptica c!el empleado, si bien la sanción moratoria representa una

representa y con ella, Ia capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183 Desde la óptica c!el empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero consiclerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantias; ella ni lo ccmpensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del 8Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-002i5-01 empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometjdo durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

sometjdo durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantia, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

186. A pariir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha imporiancia tener en cuenta lo que sobre el pariicular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio

mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción, puesto que no renovar la matrícula mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cuanto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indican..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de lndustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa de los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese que la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias.

189. Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la 6 Sentencia del 23 de mayo de 2003, exp 7594. CP Gabriel Mendoza MarteloSentencia de Segunda lnstancia

Exped iente 686793333003-2017-00215-01 cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, trati3ndose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad qLie la justifica en el ordenamiento jurídico.

190. Por ello, en juicio de la Sala para justifiicar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CF'ACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquid..i de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única caLisa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, Ia naturaleza sancionadora, el cuan{ioso cómputo sistemático y prolongado en el tiemp. sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el lpc, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejc. de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los

moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, Ia Sección Segunda del Consejc. de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido. Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos