TA SANT - 686793333003-2017-00355-01-(07-02-2019)

Rama Judicial Consejo Superior de ta Judicatura República de Colombia ñn

' CONSEJO DE ESTMX)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333003-2017-00355-01 ^

Demandante: CRISANTO GABANZO HERNANDEZ con

cédula de elúdanla No. 2'100.134

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía parcial/acto escrito extemporáneo.

Se decide el recu rOjQpiiSidiorpor el MEN contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 24.09.2018 por el Juzgado Tercero AdministrativoxOrál del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fls.4-6) 1.1. Declarai^ la nulidad: del acto administrativo ficto o presunto, originada en la no respuesta a la petición presentada el 29.08.2016, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a

la no respuesta a la petición presentada el 29.08.2016, relacionada al reconocimiento de la sanción moratoria. 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales, solicitadas el 23.06.2014. X ^ 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los artículos 192 y siguientes en lo que corresponda del CPACA y condenar en costas2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

V 2. Hechos (FI.5) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1440 del 04.09.2014, haciéndosele el pago de las mismas el 23.01.2015 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 26.09.2014 de donde, se causó una mora de 116 días, por lo que el 29.08.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-16)

una mora de 116 días, por lo que el 29.08.2016 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-16) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de fe L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L. 1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación de norma superior. 1.1. Porque se desconoce el derecho a recibir el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, lo que es un menoscabo a los derechos de los docentes, en la medida en que ello no está al arbitrio del empleador. 1.2. La suma que se reconozcaidebe ser actualizada oues el paso del tiempo, entre la fecha en que debó pa^rsg ^^(tj^pjiiQ|il^j|p^a^ implica la pérdida de poder adquisitivo.

C. Contestación a la demanda

(Fls.49-61) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al carecer de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el incido 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las

incido 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Refiere, que la indexación de los valores e intereses que resultaren de la presunta sanción en caso de ser reconocida por el Despacho, equivaldría a condenar a la entidad, al pago de una doble sanción, primero por actos que no ha realizado y segundo, porque la indexación de una sanción, atenta contra el patrimonio estatal. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969. ii) La genérica.3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

C. La sentencia apelada

(Fls.91-103) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), que declara la nulidad del acto acusado, y ordena el pago de una sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías la suma de diez millones

la referencia, el veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018), que declara la nulidad del acto acusado, y ordena el pago de una sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías la suma de diez millones trescientos noventa y cinco mil setecientos sesenta y seis pesos ($10'395.766), con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá espedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social.

D. La Apelación

(Fls.107-117) El MEN - FOMAG expone que el Decreto 1075 de 2015 establece el procedimiento a seguir para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a su cargo, concluyendo que no existe relación, de causalidad o vínculo con el derecho solicitado por el docente. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite eso^Mjal en el quoiel MEN no tiene alguna participación. Copiador

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 08.11.2018

(FI.125), quien la admite el 14.11.2018 (FI.126) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 127-130. El 13.12.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.132), quien al

rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 127-130. El 13.12.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.132), quien al día siguiente ordena el traslado para alegar (FI.133) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 05/02/2019 (FI.152 vto.), el que se registra el 06.02.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.149-153, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, dice que es procedente y ordenada mediante sentencia CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-82) de 18 de julio de 2018.

2. El FOMAG a FIs.138-148 Ib., Recaba en los argumentos de la apelación

(fl. 107-117).

3. El Ministerio Público, no hizo uso de esta etapa procesal. ^Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo' segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

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III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pj1: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales?

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicoL Sentencia de Unificación "CE-SÜJ-SII-012-2018" según Ja cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices^de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la

el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 la indexación de la sa FundamentoJurídici ,«egún la cual, se descarta lis cesantías, porque ésta

C. Marco jurídicoTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles

sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petiqión, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el íterp 3.2., párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la faií^eri^que_se«ha^e ex^ibje tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentlncj>iorliftn^4tiiqBitn^|;uicto:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del OPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a fe sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación,

^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. pqr cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG. pqr cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales: 23.06.2014, según se afimia en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito qi^jresj^l^dl^ Resolución 1440 del 04.09.2014 es extemporáneo, tsto esTaespués de los 15 días de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 26.01.2015. Según FI.84, certificado de pago expedido por el BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

hacerlo.

4. Fecha de pago: 26.01.2015. Según FI.84, certificado de pago expedido por el BBVA, que la Sala valora como documento prueba por reunir los requisitos de tal.

5. Fecha en que debía pagarse las cesantías reseñadas: 02.10.2014 (70 días hábiles contados a partir del 23.06.2014).

6. Tierhpo de Mora: 115 días de mora (ciento quince días) calendario: comprendidos entre el 03.10.2014 y 26.01.2015 (29 días de octubre + 30 días de noviembre + 31 días de diciembre del 2014 + 25 días de enero de 2015).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2711.939 según el folio 78 del expediente.

8. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 03.10.2014. la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 29.08.2016 según FI.24 y la demanda se presenta el 24.11.2017 según Fl. 35 Ib.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO GABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2711.939 /mes /30= $90.398

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del siguiente valor: a) Base de liquidación moratoria: $2711.939 /mes /30= $90.398 b) Monto de la sanción moratoria. $90.398x 115 días de mora = $10'395.770 c) Indexación de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DANB ^

Ra = Rh X IPC Final rdiciembre/20181 IPC Inicial [octubre 2014] Ra = $10'395.770 x (143.27 = 1.21 )= 12'578.881.7 117,68 Doce millones quinientos setenta y ocho mil ochocientos ochenta y un pesos Mete 7/100.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expo^sto, el TribunalAdministrativo de Santander, administrando Justio|a«rQri^mM^ €Sl'\jl^^l^^ Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA: \ Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia Rad. 2017-355, el cual quedará así:

Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado. Segundo. Modificar el artículo segundo de la precitada sentencia Rad. 2017-355, el cual quedará así: "A título de restablecimiento del derecho. Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor CRISANTO CABANZO HERNANDEZ con cédula de ciudadanía 2'100.134, la suma de Doce millones quinientos setenta y ocho mil ochoc|entos ochenta y un pesos Mete 7/100, por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00355-01. Partes CRISANTO CABANZO HERNANDEZ Vs. MEN - FOMAG.

Cuarto. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las ^ \s en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No. 0^ /2019. Los Magistrados,Demandanre; CRISANTO CABANZO HERNANDEZ

Demandado: M!N. EDUCACION

MC: NYR.

Radicado: 2017-355-01, Página 1 de !

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Diecinueve (2019)

MC: NYR.

Radicado: 2017-355-01, Página 1 de !

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, Dieciocho (18) de Febrero de Dos Mil Diecinueve (2019) Me permito manifestar que mi disenso con la parte motiva de la sentencia radica en la fecha a partir de la cual debe contarse el témiino de prescripción extintiva, pues considero que ella debe correr desde el momento en que cesa la omisión de la administración, fecha a partir la cual el administrado tiene certeza que no le será reconocido pago alguno por concepto de sanción moratoria. Lo contrario daría lugar a predicar que por cada día de mora se configura un medio de control. Hay que recordar que en virtud al código civil, el témiino de prescripción extintiva corre a partir de la exigibilidad de la obligación, exigibilidad que, en tratándose de sanción moratoria, se refiere no al pago de las cesantías, sino, de la aludida pena pecuniaria. Por tanto, el término de prescripción corre a partir del día siguiente a la cesación de la mora, esto es, desde el 27 de enero de 2015, y no desde el 3 de octubre de 2014 cuando debió pagarse la prestación (las cesantías).

ACLARACION DE VOTO