TA SANT - 686793333003-2017-00417-01-(28-03-2019)

SIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAMIZAR Bucaramanga, veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333003-2017-00417-01

Demandante: SAMUEL VESGA ARDILA con cédula de ciudanía No. 91.106.054

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante MEN-FOMAG.

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Tema: Sanción moratoria de cesantía definitiva/ acto escrito extemporáneo.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia el 26.09.2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

I. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(FIs. 4-5) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto por la no respuesta a la petición presentada el 15.12.2016 relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción por mora de la ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a

del derecho: 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MENFOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías definitivas. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el IPC la sanción moratoria.Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN - FOMAG. 1.4. Dar aplicación a los artículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(FI.5-6) La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1938 del 30.12.2015, haciéndosele el pago de las mismas el 18.07.2018 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oportuno para dicho pago, iba hasta el 25.02.2016 de donde se causó una mora de 142 días, por lo que el 16.03.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-11)

una mora de 142 días, por lo que el 16.03.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respuesta negativa en el acto aquí acusado.

B. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.6-11) Se citan como tales, los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991; 5 y 15 de la L.91/89, 1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. El Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley. 1.1. Las leyes citadas, regularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto administrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben superar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de generarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.55-66) El MEN - FOMAG por intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento táctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de

pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Art.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turnoTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN - FOMAG. respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art. 102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales, iii) Vinculación del litisconsorte, solicitando vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado, iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.77-88) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018),

C. La sentencia apelada

(Fls.77-88) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia Inicial celebrada en el proceso de la referencia, el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Tercero administrativo del circuito judicial de San Gil, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena al pago por concepto de sanción moratoria la suma de once millones seiscientos sesenta y un mil trescientos treinta y siete pesos mete ($11'661.337) como consecuencia del pago tardío de la cesantías, con la tesis según la cual: i) la Ley 244 de 1995, subrogado por el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006, dispone que la entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del término de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestación social. El señor juez de primera instancia precisa, que la petición de cesantías definitivas es del 27.11.2015, (ii) La fecha en que debía consignarse las cesantías es del 10.03.2016 (iii) La fecha de pago de las cesantías se realizó el 18.07.2016. Determina se causaron 129 días calendario de mora, teniendo en cuenta el salario devengado del año 2015, deniega la indexación, condena en costas a la parte demandada según lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 187 y 192 del C.P.A.C.A.

D. La Apelación

del C.P.A.C.A. y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 187 y 192 del C.P.A.C.A.

D. La Apelación

(Fis.95-104) El MEN - FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigióle a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN-FOMAG. reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a lo señalado por ley.

II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 08.11.2018

(FI.113), quien la admite el 14.11.2018 (FI.114) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 115-118. El 13.12.2018 reingresa el expediente al Despacho Ponente (FI.120), quien el 14.12.2018 ordena el traslado para alegar (FI.121) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente quien mediante providencia del 13.02.2019 requiere a la Secretaria de Educación de Santander, el proceso reingresa para fallo el 22.03.2019 (150vto.), el que se registra el 27.03.2019 y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así:

1. La parte demandante a Fls.133-137, se ratifica en los argumentos de la demanda y solicita confirmar la sentencia por estar probado el derecho. En cuanto a la indexación, se referencia a la sentencia de unificación del Consejo de Estado bajo radicado CE-SUJ-012-2018 (SUJ-012-S2), del 18 de julio de 2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del

2018; la cual manifestó que la sanción moratoria no puede indexarse al valor presente, más sin embargo; ello no significa desconocer la aplicación del ajuste al valor de la condena eventual en los términos descritos en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 2. Ei FOMAG (Fis. 126-136), se ratifica en los argumentos expuestos en la apelación, en referencia a la inexistencia de la obligación. 3. El Ministerio Público no rindió su concepto.

III. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desatarla. Arts. 153 y 243 Ley 1437/2011

B. Los Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardio de sus cesantías definitivas?Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN - FOMAG.

Tesisi: Sí.

FundamentoJurídicol. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-SII-012-2018" según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

según la cual, la naturaleza jurídica del empleado docente del sector oficial es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es jurídicamente viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el ítem anterior? Tesis2: No. FundamentoJurídico2: Sentencia de Unificación Ib., según la cual, se descarta la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es una penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigo por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias. Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Art. 187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-SII-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público

otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018^

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el ítem 3.2., ^ Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAGTribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN - FOMAG. párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salarlo base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el

el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salarlo base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el ítem 3.3.de la sentencia, así: - Respecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías parciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigióle tal prestación social". En el párrafo 143 Ib, la sentencia contiene el siguiente cuadro:

RÉGIMEN

BASE DE LIQUIDACIÓN DE MORATORIA

(Asignación Básica)

EXTENSIÓN EN EL TIEMPO

(varias anualidades) Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable Parciales Vigente al momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexación de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos:

1. Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida de poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil,

2. La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella",

3. Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN:Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo segundo. Exp. No. 686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN-FOMAG. "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

Esta Sala entiende entonces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sí hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantías definitivas: 20.11.2015, según se afirma en la parte motiva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1938 del 30.12.2015 es extemporáneo, esto es, después de los 15 dias de ley para hacerlo.

4. Fecha de pago: 18.07.2016 según FI.36, oficio suscrito por la Gerente de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora.

5. Fecha en que debia pagarse las cesantías reseñadas: 03.03.2016 (70 días hábiles contados a partir del 21.11.2015).

6. Prescripción: No se configura. La sanción se hace exigióle el 03.03.2016 la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 15.12.2016 según Fls.26-32 y la demanda se presenta el 13.12.2017 según Fl. 41.

De lo anterior, se concluye que las cesantías reclamadas por la parte actora, fueron canceladas de manera extemporánea, por lo que, se genera el pago de la sanción moratoria en el periodo comprendido entre el 04.03.2016 y el 17.07.2016. Respecto de los días de mora causados, la Sala no se pronunciará teniendo en cuenta que este aspecto no fue apelado por la parte demandante.

E. Restablecimiento del derecho

17.07.2016. Respecto de los días de mora causados, la Sala no se pronunciará teniendo en cuenta que este aspecto no fue apelado por la parte demandante.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, teniendo como referente los días mora reconocidos por el a quo, el salario básico vigente al retiro del servicio, suma que se deberá actualizar conforme a la siguiente formula.

Actualización de la condena. Comprende el periodo comprendido entre la fecha de pago de la cesantía o cese de la mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el DAÑE: Ra= Rhx IPC Final IPC Inicial8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo segundo. Exp. No.

686793333003-2017-00417-01. Partes SAMUEL VESGA ARDILA Vs. MEN - FOMAG.

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, Art.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confirmar la Sentencia proferida el veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen.

de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil. Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Tercero. Devolver el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia XXI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobado en Acta No A? /2019. Los Magistrados, (

SOLANGE BLANCO VILLAMIZ

IVÁN MAURICI