TA SANT - 686793333003-2017-00450-01-(09-05-2019)

Rama Jud]cial Coeisejo Super¡or de la Judiatura República de Colombia .... 11,1

CONSEJO DE ESTACOJ`mc. . aÁL L O.rSIGCMA-SGC

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Magistrada Ponente: SOLANGE BLANCO VILLAIvllzAR Bucaramanga, nueve (09) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Exp. 686793333003-2017-00450-01

Demandante: Demandado:

® ® Medio de Con!rol:

Tema: RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ con cédula de ciudanía No. 28'307.782

MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en a delante lvIEN-FOMAG.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENT0 DEL

DERECHO DEL DERECHO DE CARÁCTER

LABORAL.

Sanción moratoria de cesantía parcial/ acto escrito extemporáneo. Se decide el recurso de apelación interpuesto por el MEN-FOMAG contra la Sentencia proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia el 16.10.2018 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, previa la siguiente reseña.

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fl.4) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de

1. ANTECEDENTES

A. La Demanda

1. Pretensiones

(Fl.4) 1.1. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto que niega la petición de sanción moratoria, radicada el día 03.02.2017 1.2. Condenar, a título de restablecimiento del derecho al MEN-FOMAG a reconocer y pagar Sanción Moratoria de Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, en el pago de cesantías parciales. 1.3. Condenar al MEN-FOMAG a reajustar con el lpc la sanción moratoria. 1.4. Dar aplicación a los ahículos 187, 188 y 192 del CPACA y condenar en costas en caso de cumplirse los supuestos de los artículos 365 y 366 del C.G.P.

2. Hechos

(Fl.5)2 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancja que confirma la de primeréi que accede a pretensiones y modifica el akículo tercro. Exp. No. 686793333003-2017-00450-0`1. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG. La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en

La parte demandante afirma que, como docente en los servicios públicos estatales, solicitó el reconocimiento y pago de cesantias, expidiéndose en tal virtud la Resolución 1282 del 08.10.2015, haciéndosele el pago de las mismas el 29.12.2015 por intermedio de una entidad bancaría. Sostiene que el plazo oporiuno para dicho pago, iba hasta el 23.10.2015 de donde se causó una mora de 65 días, por lo que el 03.02.2017 solicitó su reconocimiento y pago, obteniendo respiJesta negativa en el acto aquí acusado.

8. Normas violadas y concepto de violación.

(Fls.5-14) Se citan como tales, l()s artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución de 1991 ; 5 y 15 de la L.91/89,1 y 2 de la L.244/95 y 4 y 5 de la L.1071/06. EI Concepto de violación lo entiende y sintetiza la Sala así: 1. Violación directa de la ley.1.1. Las leyes citadas, resiularon la situación particular respecto del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, en donde ellas establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse

establecen un término perentorio para su reconocimiento de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago después de haberse expedido el acto adrTiinistrativo de reconocimiento. 1.2. El reconocimiento y pago, no deben supei-ar los 65 días hábiles después de haberse radicado la solicitud, so pena de {]enerarse una sanción para la entidad, equivalente a un día de salario hasta que se efectúe el pago de la cesantía.

C. Contestación a la demanda

(Fls.50-61 ) EI MEN - FOMAG p()r intermedio de apoderada debidamente constituida, se opone a todas las pretensiones de la demanda, al manifestar que carecen de fundamento fáctico y jurídico, toda vez que la resolución cuya nulidad se pretende, se ajusta a la normatividad vigente. Señala, que el Decreto 2831 de 2005, reglamentó el inciso 2 del Art. 3 y el numeral 6 del Ah.7 de la Ley 91 de 1989, y el Art. 56 de la Ley 962 de 2005, creó un procedimiento exclusivo y especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliaclos al Fomag, en el cual se determina claramente las

especial para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliaclos al Fomag, en el cual se determina claramente las etapas, términos y demás formalidades para este efecto. Adiciona que el pago de cesantías docente, está sujeto a la apropiación presupuestal y al turno respectivo. Bajo el acápite de excepciones, formula las de i) Prescripción trienal, contados a partir de la exigibilidad de la obligación, Art.102 del Decreto 1848/1969 ii) Falta de legitimación por pasiva, pues no es quien expide los actos de reconocimiento de prestaciones sociales. iii) Vinculación del litisconsorte, solicitanclo vincular al proceso a la Fiduciaria la Previsora S.A., ®® 3 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercro. Exp. No. 686793333003-2017-00450-01. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG. como responsable de la administración personal docente debido a que esta entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.78-84) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de

entidad territorial es quien profiere el acto demandado. iv) La genérica.

C. La sentencia apelada

(Fls.78-84) Como ya se dijo, es proferida en la Audiencia lnicial celebrada en el proceso de la referencia, el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018), por el señor Juez Tercero administrativo del circuito judicial de San Gil, que resuelve declarar la nulidad del acto administrativo acusado, condena al pago de la sanción moratoria, por la suma de siete millones doscientos sesenta y dos mil trescientos cuatro pesos ($7'262.304), con la tesis según la cual: i) la Sentencia de Unificación del 18.07.2018, dispuso que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que contempla la sanción por mora en el reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas. ii) La entidad empleadora a cargo deberá expedir dentro del témino de quince (15) días a la solicitud de cesantías la respectiva resolución, y la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días para cancelar la prestacjón social. iii) Se estructura una mora de setenta y seis días (76), los cuales de conformidad con el salario diario devengado por el demandante al

prestacjón social. iii) Se estructura una mora de setenta y seis días (76), los cuales de conformidad con el salario diario devengado por el demandante al momento en que surgió la mora, equivale a la suma de ($7'262.304), deniega la indexación, y ordena el cumplimiento de la sentencia de conformidad con el Art. 192 y 195 del CPACA.

D. La Apelación

(Fls.91-101) EI MEN -FOMAG expone que el plazo para el pago de cesantías es de 45 días hábiles a partir de que quede en firme el acto que las ordena, insistiendo en que el derecho a la sanción moratoria se hace exigible a partir de que la Resolución que ordena el pago quede en firme. Alega que el Decreto 2831 de 2005 fija un trámite especial en el que el FOMAG no tiene alguna participación. Refiriéndose a la indexación, dice no aplica, porque no está establecida esta sanción para proteger el valor adquisitivo de la cesantía. Enfatiza que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la Nación, que consiste en un patrimonio autónomo y sin personería jurídica cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber

reconozcan a su planta de docentes, por lo tanto, el reconocimiento de la prestación no está a cargo de la entidad demandada. Por último afirma haber inexistencia de la obligación, toda vez que el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación del ente territorial, no fue anulado ni suspendido, además, la solicitud de la prestación se tramitó y canceló de acuerdo a 1o señalado por ley.4 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el anículo tercro. Exp. No 686793333003-2017-00450-01. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG. 11. l.RAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso es allegado al Despacho Ponente de esta providencia el 18.12.2018 (Fl.109), quien la admi[e el 11.01.2018 (Fl.110) ordenando las notificaciones de rigor, las que se surten en debida forma, según lo muestran los folios 111-114. EI 27.02.2019 reingres,a el expediente al Despacho Ponente (Fl.117), quien el 28.02.2019 ordena el [raslado para alegar (Fol.119) y respectivo concepto del

28.02.2019 ordena el [raslado para alegar (Fol.119) y respectivo concepto del Ministerio Público, el proceso vuelve al Despacho Ponente para fallo el 08.05.2019 (Fl.124 vto.), el que se registra y se pasa a estudio de la Sala. De trámite se destacan las alegaciones, así: 1. Las partes ni el Ministerio Público, hicieron uso (le esta etapa procesal

111. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia para conocer en segunda instancia Se trata de providencia susceptible de apelación, correspondiendo a este Tribunal en Sala, desa.[arla. Arts.153 y 243 Ley 1437/2011

8. Lo!5 Problemas Jurídicos y su resolución Con base en la reseña que antecede, la Sala los plantea y resuelve así: Pjl: ¿Está obligado el FOMAG al reconocimiento y pago de sanción moratoria de un docente oficial por el pago tardío de sus cesantías parciales.

Tesisl : SÍ.

FundamentoJuridico.I. Sentencia de Unificación "CE-SUJ-Sll-012-2018" según la cual, la natui'aleza juridica del empleado docente del sector oficial . es la de servidor público y por ende le resulta aplicable las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es juridicameni[e viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el item anterior? Tesis2: No.

y 1071 de 2006. Pj2: ¿Es juridicameni[e viable, indexar la sanción moratoria reseñada en el item anterior? Tesis2: No. FundamentoJuridico;2: Sentencia de Unificación lb., según la cual, se descarta la indexación de la saiición por mora en el pago de las cesantías, porque ésta sanción legal es unÉi penalidad severa, que de reconocer la indexación, implicaría doble castigD por la misma causa. Además, en el régimen anualizado de cesantías, Ia base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados, necesariamente y por definición viene reajustado cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga5 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercro. Exp. No. 686793333003-2017-00450-01. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG. el ejecutivo, se si trata de relaciones legales y reglamentarias, Lo anterior, "no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Ah.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la

implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el Ah.187 del CPACA que permite la indexación o actualización del valor de la sanción, desde la fecha en que cesa la mora a la fecha de la sentencia.

C. Marco jurídico Precedente vertical: Sentencia "CE-SUJ-Sll-012-2018", que en su Art.5°, otorga efecto "retrospectivo" a la misma y por ende, aplica a los trámites pendientes de resolver en sede judicial como lo es el presente caso y establece

en ella, las siguientes reglas:

1. La naturaleza del empleado docente oficial, es la de un servidor público y está cobijado como tal, por la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues cumplen "todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público", tal y como se sintetiza por esta Sala en la sentencia del 23.08.2018`

2. Fecha a partir de la cual empieza a correr el término de la administración para el pago de la cesantía, cuando hay acto escrito extemporáneo de reconocimiento de las mismas: Es de 70 días hábiles posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Ítem 3.2„

posteriores a la petición (15 días para expedir el Acto a partir de la petición, +10 días de ejecutoria + 45 días posteriores a la ejecutoria), según el Ítem 3.2„ párrafo 115 de la Sentencia de Unificación citada, en la que inaplica por ilegal, el Decreto 2831 de 2005 que reglamenta el procedimiento y pago de las cesantías de los docentes, pues desconoce los plazos de la Ley 1071/2006.

3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria. Se explica en el Ítem 3.3.de la sentencia, así: - ResDecto de Cesantías definitivas: Es la asignación básica salarial para la época en que finalizó la relación laboral, "por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas"; - Tratándose de cesantías Darciales: "la asignación básica para la liquidación de la sanción, será la que devengue el servidor al momento de la causación de la mora... por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social". En el párrafo 143 lb, la sentencia contiene el siguiente cuadro: Anualizado Vigente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6

Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asignación básica invariable ' Radicado No.2014-00459.01, Demandante Gladys Granados Gómez, Vs. MEN-FOMAG6 Tribunal Administrativo de Saiitander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el articulo tercro. Exp No. 686793333003-2017-00450-01. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs` MEN -FOMAG. Parciales Vigente €il momento de la mora Asignación básica invariable

4. Sobre la indexacióm de la sanción moratoria. Concluye la precitada SU, que es improcedente, sin perjuicio de lo dispuesto en el ahículo 187 del CPACA. En sustento de esta postura expone los siguientes argumentos: Por regla general los derechos laborales son indexables, en la medida en que la pérdida (le poder adquisitivo afecta de especial manera a los trabajadores por constituir su mínimo vital y móvil, La Corte Constitucional en Sentencia C-448 de 1996 señaló que "no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se eintiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización morietaria sino que incluso es superior a ella",

moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se eintiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización morietaria sino que incluso es superior a ella", lgualmente, la jui.isprudencia del Consejo de Estado ha considerado a la sanción moratoria como una multa a favor del trabajador y a cargo del empleador, y no un derecho derivado de la relación laboral, de allí que no sea procedente indexar a valor presente pues "se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con eil trabajo ni menos remunerarlo" En CONCLUSIÓN: "la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente... sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el arl:ículo 187 del CPACA".

Esta Sala entiende enl: onces que: (i) no procede la indexación por el tiempo en que transcurrió la mora, pero (ii) sÍ hay lugar a indexar desde la fecha en que cesa la mora a la fechéi de la sentencia.

D. Análisis de pruebas:

1. La fecha de petición de reconocimiento y pago de cesantias parciales: 21.07.2015, según se afima en la pane motíva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1282 del

21.07.2015, según se afima en la pane motíva de la resolución ya reseñada.

3. El acto escrito que resuelve la petición anterior o Resolución 1282 del 08.10.2015 es extemporáneo, esto es, después de los 15 días de ley para hacerio.

4. Fecha de pago: 29.12.2015 según Fl.27, certificado bancario expedido por el BBVA. 5, Fecha en que del}Ía pagarse las cesantías reseñadas: 29.10.2015 (70 días hábiles contados a pahir del 21.07.2015).7

Tribunal Admnistrativo de Santander. M.P. Solange Blanco VHlamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primera que accede a pretensiones y modifica el artículo tercro. Exp. No. 686793333003-2017-00450-01. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG.

6. Tiempo de Mora: 60 días de mora (sesenta dia§l calendario: comprendidos entre el 29.10.2015 y el 28.12.2015 (2 días de octubre + 30

dias de noviembre + 28 días de diciembre de 2015).

7. Base de la liquidación moratoria: Asignación básica vigente al momento de la mora: $2'866.699 según el folio 28 del expedíente.

8. Prescripción: No se confúura. La sanción se hace exigible el 30.10.2015, la petición de la sanción en sede administrativa se hace el 03.02.2017 según Flo.22 y la demanda se presenta el 14.12.2017 según Fol. 35.

E. Restablecimiento del derecho Como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se condenará a título de restablecimiento del derecho, al pago del súuk3nte valor: a) Base de liquidación moratoria: $2'866.699 /mes AO= $95,556.63 b) Monto de' la sanción moratoria. $95.556.63 x60días de mora = $5'733.397.99 c) lndexación de la condena. Comprende el periodo comprendk]o entre la fecha de pago de la cesantía o cese de La mora y la fecha de esta sentencia. La indexación se hace con base en la inforrnación reportada por el DANE: Ra= Rhx lpcFinal abril/2019 =102 = 1,174 lpc lnicial [octubre 2015]= 86,9840

Ra = $5'733.397.99 x 1.174 = $6'731.009.24 Seis millones setecientos treinta y un mil nueve pesos Mcte. 24/100

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, An.365 del CGP.

Seis millones setecientos treinta y un mil nueve pesos Mcte. 24/100

F. Costas Se condenará en costas en esta instancia al FOMAG, An.365 del CGP.

Liquídense en la Secretaría del juzgado de origen, Art. 366 ibídem. •t '¡ ` En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Primero.

FALLA: Confirmar la Sentencia proferida el dieciséis (16) de octubre de dos mil dieciocho (2018) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en cuanto accede a la pretensión de nulidad del acto acusado.

Segundo. Modificar el artículo tercero de la precitada sentencia Rad. 2017450-00, el cual quedará así:8 Tribunal Administrativo de Santander. M.P. Solange Blanco Villamizar. Sentencia de segunda instancia que confirma la de primeréi que accede a pretensiones y modifica el artículo tercro Exp. No 686793333003-2017-00450-0.1. Partes RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ Vs. MEN -FOMAG. ``A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora RUBIELA

``A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar a la señora RUBIELA MOSQUERA RODRIGUEZ con cédula de ciudadanía 28.307.782, la suma cle Seis millones setecientos treinta y un mil nueve pesos Mcte. 24/100, por concepto de sanción moratoria en el pago de cesantías parciales. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, que serán liquidadas en el juzgado de origen. Cuarto. DevolveT el expediente una vez en firme este proveído, previa las anotaciones en el Sistema Justicia Xxl. NOTIFÍQUESE Y CÚWIPLASE. Aprobado en Acta No. í|/2019. Los lvlagistrados,

RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

__------==iiil _E-I--__ Ausente Con Pemiso

lvÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA

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