TA SANT - 686793333003-2017-00480-01-(02-05-2019)

•üRaina Jiidicial C-m`5i`)O SuP(.rioT d{> 1® ju.l ¡¢`-turd R`.públi. a d. C.olori`biú EÉÉEC,r_\tN`SEIO 3= ES`rj\Sa.3ju.ttcü L oLn^ , CO`ÍTaol SIGCMA-SGC Bucaramanga, oos (o2) cB ++Ctyo cb Cbs t+\l \?(e£inw¢ (20fí)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrado Ponente Radicado ' Medio de control Demandante Demandado Asunto Tema

MILCIADES RODRIGUEZ QUINTERO 686793333003-2017-00480-01

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO MARÍA FERNANDA PICO ARIAS NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓNFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS Decide la Sala el RECURSO DE APELACION interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de San Gil, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora lvIARÍA FERNANDA PICO ARIAS en eiercicio del medio de control de NULIDAD Y

1. LADEMANDA La demanda fue interpuesta mediante apoderada por la señora lvIARÍA FERNANDA PICO ARIAS en eiercicio del medio de control de NULIDAD Y

RESTABLEcllvllENTO DEL DERECHO, contra la NACIÓN - MINISTERIO

DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO.

1. HECHOS La parte accionante precisa como hechos relevantes de la demanda, verificables a folio 5 del expediente, los siguientes.

a. Que la señora MARÍA FERNANDA PICO ARIAS solicitó el día 21 de diciembre de 2015, el reconocimiento y pago de las cesantías al FONDO

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

b. Que mediante Resolución No 0080 del 09 de febrero de 2016, se le reconoció a la demandante el pago de las cesantías a que tenía derecho; las cuales fueron canceladas el día 10 de mayo de 2016. c. Que la fecha límite para realizar la respectiva cancelación era el 29 de marzo de 2016, configurándose así mora en el pago de las cesantías de

conformidad con el término legal que se tenía para hacerloSentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333oo3-2017-00480-01 d. Que el 09 de mayo de 2016, la actora solicitó a la entidad demandada, el reconocimiento y pago cle la sanción moratoria, solicitud que fue resuelta de forma negativa por la eritidad

2. PRETENSIONES

"DECLAFLACIONES:

1. Declarar la nulidéid del acto administrativo 20170099786 en relación al derecho de petic.ión 20170066464 creado el 4 de julio de 2017 y Recepcionado en ia oficina el 21 de julio de 2017, proferido por la Secretana de Educación de Santander en nombre y representación de la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto negó el reconocimiento de la SANCIÓN POR NIORA establecida en la Ley ló71 de 2006 a mi mandarite, equivalente a Lin (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Pe_clarar que mi. representado tiene derecho a que la NACIÓN-IVIINISTERIO

haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Pe_clarar que mi. representado tiene derecho a que la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Ie reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TITULO DE RESTABLECIIVIIENTO DEL DERECHO: 1 Condenar a LA NACIÓN - IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO a qu_e_se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, equívalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde lcis sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitL.d de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2 Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO al

efectivo el pago de la misma. 2 Condenar a la NACIÓN-NIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTERIO al r/eacd°,:°m::mu'c::tn°dyep[a):8edrea/d°qsu:!#t:::Sdde:avas/RrNac%eNhMa#R/ÁgTaorRCRAnr%tr',Vd°adeen el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011C.PAC.A., tomar,ido como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en la que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la eiecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 3 Condenar a la NACIÓN-IVIINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PFIESTACIONES SOCIALES DEL NIAGISTER104]ue se dé cyp)plimiento al fal/o en los términos del artículo 192 de la ley 1437 de 2011C.P.A C A y siguientes en lo que corresponda 4 Conden?r en costa``> a la entidad demandada de conformidad con lo estipulado e_n el Artículo 188 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admiriistrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Articulo 365 y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de

y 366 del Código General del Proceso. 5 Condenar en costas a la entidad demandada en caso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de c_onformidad con li. estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso. " ÍFls 4-5) 2 `t'. ®Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333003-20i7-0048o-Oi

3. NORIVIAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION lnvoca como normas violadas los artículos 2, 6, 25, y 29 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, Artículos 4 y 5 Como concepto de la violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las Cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 65 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones. (Fls 6-20)

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a

11. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se opone a las pretensiones de la demanda al señalar que el pago de las cesantías se realizó conforme a la normatividad aplicable al régimen especial de los docentes especiales En consecuencia, propuso como excepciones i)VINCULACIÓN DE LITISCONSORTE, solidi\ando la v.incuJac,ión de la Fiduciaria la Previsora S A , por ser la encargada de la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; /// FALTA DE LEG/7lM/DAD POR PASWA, manifiesta que el Ministerio de Educación no expidió los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales, toda vez que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación empleadora; /.Í.Í) PRESCR/PC/ÓW, ya que por regla general, los derechos laborales, como la cesantía, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se hace exigible, y t.v/ GEWÉR/CA solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 62-73)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, accedió a

solicitando que se declare la excepción que se encuentre probada. (fls. 62-73)

111. SENTENCIA APELADA EI Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que de acuerdo al material obrante en el expediente, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada por la accionante el día 21 de diciembre de 2015, por lo que la entidad a cargo del reconocimiento y pago de la prestación solicitada debió expedir a más tardar el 14 de enero de 2016 el correspondiente acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, y que a partir de la fecha de ejecutoria de

3Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-00480-01 dicho acto, esto es, el 23 de enero de 2016, contaba con 45 días para materializar el pago, por 1() que indicó que tenía hasta el 5 de abril de 2016 para efectuar el pago d€i las cesantías reconocidas a la accionante No obstante, se acreditó que el desembolso fue realizado solo hasta el 10 de mayo de 2016, constituyéndose una mora de 35 días. En cuanto al fenómeno prescriptivo señaló que el derecho reclamado se causó el día 5 de abril de 2016 de manera que a partir de esta fecha, la demandante

de 2016, constituyéndose una mora de 35 días. En cuanto al fenómeno prescriptivo señaló que el derecho reclamado se causó el día 5 de abril de 2016 de manera que a partir de esta fecha, la demandante contaba con 3 años para ejercer el reclamo oportuno de su derecho Sin embargo, se evidencia que la demandante elevó el derecho de petición tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria el 9 de mayo de 2017, esto es, dentro del término trienal establecido para prescripción de los derechos laborales, por tanto, concluye que la sanción moratoria se reconoce desde el 6 de abril de 201€i y hasta el 10 de mayo de 2016, para un total de 35 días En consecuencia, m declaró probada la excepción de prescripción; declaró, la nulidad del actci administrativo No 20170099786 del 04 de julio de 2017 expedido por la Secretaria de Educación de Santander. Y, a título de restablecimiento del derecho ordenó pagar a favor de la señora MARÍA FERNANDA PICO ARIAS la sanción establecida en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2003 equivalente a un día de salano por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, mora comprendida del 6 de

5° de la Ley 1071 de 2003 equivalente a un día de salano por cada día de retardo en el pago de sus cesantías definitivas, mora comprendida del 6 de abnl de 2016 al 10 de mayo de 2016 y considera improcedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria (Fol.86-95) lv. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La apoderada de la parte demandada señala que respecto a la mora en el pago de la cesantías, de conformidad con la Ley 1071 de 2006 el derecho a dicha sanción se hace exigible a partir del momento en que la resolución que ordena el pago queda en firme Por tanto, en virtud de lo establecido en la Ley 1769 de 2015, lo que corresponde a la entidad por el pago tardío de las prestaciones sociales, es la cancelación de intereses y no la solicitada sanción moratoria Por otra parte, señala que los docentes cuentan con un régimen especial en cesantías, persiones y salud, establecido en la Ley 91 de 1989 y su Decreto Reglamentario 2831 de 2005, por lo que es el procedimiento allí establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen delSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333oo3-20i7-oo48o-oi

establecido el que debe ser aplicado en el presente caso, y no el régimen delSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333oo3-20i7-oo48o-oi que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes Así mismo, indica que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, argumenta que dicha entidad es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A., por tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria debe contar con la respectiva aprobación presupuestal. En cuanto al fenómeno prescriptivo, solicita declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado por el demandante que supere los tres años, contados desde que la obligación se hizo exigible. (Fls.100-109)

V. ALEGACIONES

1. PARTE DEMANDANTE Reitera los argumentos de la demanda, respecto a que la administración desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma lgualmente

desconoce la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, por el incumplimiento en la obligación referente al pago de la misma lgualmente señala que la jurisprudencia de las Altas Cortes ha señalado la improcedencia de la indexación de las cesantías, y la sanción moratoria, más no solicita que se indexe la sanción moratoria (Fls.130-134)

2. PARTE DEMANDADA No presentó alegatos de conclusión en esta instancia.

3. CONCEPTO DEL IvllNISTERIO PÚBLIC0

No presentó concepto de fondo en esta instancia

Vl. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

1. COMPETENCIA PARA CONOCER DEL ASUNTO Observa esta Corporación que si bien el Consejo Superior de la JudicaturaSala Jurisdiccional Disciplinaria ha declarado en algunos casos competente a la iurisdicción ordinaria laboral para conocer de los procesos en los que se solicita el pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías,

5Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-00480-01 atendiendo a que la NACION -MINISTERIO DE EDUCACION -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO es una entidad pública y debido ,a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación

entidad pública y debido ,a que existen actos fictos negativos demandados relacionados con el pago de una acreencia laboral en virtud de una relación legal y reglamentariat, s€. concluye que es competente para adelantar el proceso de la referencia la iurisdicción contencioso administrativa, conforme lo dispuesto en reiteradas ocasiones por el H. Consejo de Estado2 y de acuerdo con los artículos 104 y 13€ del CPACA

2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, el problema jurídico en esta instanci€i se contrae a determinar, si la señora MARÍA FERNANDA PICO ARIAS tiene derecho o no, al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, o por el contrario, le son aplicables las disposiciones del Decreto 2831 de 2005 Adicional a lo señalado, deberá establecerse si la entidad accionada se encuentra legitimada en el proceso de la referencia, si opera el fenómeno de prescripción, y si hay lugar a la indexación de las sumas que resulten por concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de

resulten por concepto de la sanción moratoria

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL La Ley 1071 de 2006 moclificatoria de la Ley 244 de 1995 reguló el pago de las cesantías definitivas (> parciales a los servidores públicos y estableció sanciones y términos para su cancelación AsÍ las cosas se tiene que la indemnización moratoria, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabaiador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se c,ausan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva (i parcial del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley. 'Consejo de estado Sala de lo cortencioso administrativo Sección cuarta CP Jorge Octavio Ramírez Ramírez 5 dejulio de 2016 Radic€ición no 68001-23-33-000-2016-00422-01 2 Sentencias del Consejo de Estadt] -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejero Ponente Jesus Maria Lemos Bustamante 27 de marzo de 2007 Expediente No 76001-23-31-000-2000-0251301 Consejo de estado Sala De Lo ContenciosoAdministrativo Sección Segunda CP dra Sandra lisset ibarra vélez,16 de julio de 2015, E;{PEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015)

6Sentencia de Segunda lnstancia

ibarra vélez,16 de julio de 2015, E;{PEDIENTE N° 150012333000 201300480 02 (1447-2015) 6Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333003-2017-00480-01 El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que solicitan el reconocimiento de las cesantías definitivas. En tal sentido, se estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en el pago de la referida prestación La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 estableció el trámite y los términos para el pago oportuno de las cesantías a los servidores públicos, y determinó sanciones sobre el particular, de la siguiente manera: - La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó

(Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 ), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, artículo 51. - Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. - Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria. Respecto a la indemnización moratoria, el H. Conseio de Estado en ha señalado lo siguiente ue trata la Le 244 de 1995 es una sanción a :;r:: dJ-ehDiá;dór m:r;S¿ V a fajor de, trabalador, estab,ecida Con e, DroDósito La indemnización moratoria dp de resarcir los daños ciue se causan a este último con el incumDlimiento en el Daao en los términos de la mencionadade la li uidación definitjva del auxilio de cesantía & El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de lo.s 5é7rvidores púbiicos que se retiran dei servicio a percibir oportunamente ia liquidación defiinitiva de sus cesantías En tal sentido, estableció el procedimie,nto para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanci.ón ?

liquidación defiinitiva de sus cesantías En tal sentido, estableció el procedimie,nto para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanci.ón ? cargo de la Administración y a favor del trabajador, correspondiente a Lin día de saiário por cada día de retardo, en caso de constituirse retardo en ei pago definitivo de la referida prestación. /. , ,/ En los eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantía, dicha situación, salvo los casos previstos por la ley para su retención, no la exime de la sanciónSentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333oo3-2017-00480-01 moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retrasd" (subríTvado por fuera del texto)3 Ahora bien, en Sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 20184, la Sección Segunda del H Consejo de Estado, precisó que respecto al debate establecido de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 y del Decreto 2831 de 2005 en el trámite de recoriocimiento y pago de las cesantías de los docentes, no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto,

no hay lugar a una aplicación conjunta de ambas normas pues esto desconocería la jerarquía de la Ley sobre el decreto reglamentario. Por tanto, con fundamento en el artículo 148 de la Ley 1437 de 20115 inaplicó para los efectos de la unificación jurisprudencial el Decreto 2831 de 2005 e instó al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y limites prescritos en la Ley para la causación de la sanción moratoria. Con relación al salario base de liquidación de la sanción moratoria, el H. Consejo de Estado diferenció entre la sanción moratoria por cesantías parciales y definitivas; en este sentido, en cuanto a las cesantías parciales dispuso que el salario base para calcular el monto de la sanción moratoria por el reconocimiento y pago tardío de la prestación, es la asignación básica diaria devengada por el servidor público para el momento en que se causó la mora por el no pago para cada aiiualidad, por cuanto el incumplimiento de la entidad empleadora puede compr€mder una o más anualidades, es decir, se extiende en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig€ación del pago por el empleador, y porque contrario

en el tiempo, además que la penalidad se encuentra justificada por el incumplimiento en la oblig€ación del pago por el empleador, y porque contrario al sistema de liquidación ¿inualizado previsto en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos del rivel territorial afiliados a fondos administradores privados y que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, la obligación del empleador surge por cada vigencia fiscal. Respecto a las cesantías definitivas, enfatizó en que se tomará la asignación básica percibida para la época en que finalizó la r3lación laboral, por cuanto al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagarlas. 3 Consejo de Estado s de abril de 2010 M P Gerardo Arenas Monsalve, exp 73001-23-31-000-200401302-02 ( 1872-07) 4 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección 8 CP Sandra Lisset lbarra Vélez 18 De .ulio 2018 Rad 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) 5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de

5 Excepción de ilegalidad posibilidad que tiene el juez de lo contencioso administrativo de lnaplicar, de oficio o a solicitud de parte, deritro del trámite de una acción o medio de control sometida a su conocimento, un acto administrativ. que resulta lesivo del orden jurídico superior 8Sentencia de Segunda lnstancia Expediente 686793333oo3-2oi7-oo48o-01 Lo anterior fue establecido en la mencionada sentencia de unificación de la siguiente forma. RÉGIMEN BÁSE DE LIQUIDACION DE EXTENSION EN EL TIEMPO MORATO RIA (Asignación Básicai) (varias anualidades) Anualizado Viqente al momento de la mora Asignación básica de cada año Definitivo Vigente al retiro del servicio Asianación básica invariable Parciales Viaente al momento de la mora Asignación básica invariable En lo que corresponde a la indexación de la sanción moratoria, el H Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación, reiteró su posición manifestando. "182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley

prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito 183 Desde la Óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabaio o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley

184. De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.

sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185 En tal sentjdo, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. 186 A partir de esta perspectiva, para la Sala es de mucha importancia tener en cuenta lo que sobre el particular ha discernido la sección primera de esta Corporación en relación con la indexación y la posibilidad de aplicarse a sanciones económicas: «En lo que tiene que ver con la indexación de las tarifas por concepto de la renovación de la matrícula mercantil, la Sala observa que, de acuerdo con lo prescrito en los artículos 33 y 37 del Códjgo de Comercio, en armonía co,n el artículo 11, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992, la renovación de la matrícula mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio

mercantil es una obligación que debe cumplirse dentro de los tres primeros meses de cada año, so pena de que la Superintendencia de lndustria y Comercio imponga una multa hasta por 17 salarios mínimos legales mensuales vigentes al moméinto de ia imposjción de ia sanción, puesto que no renovar ia matrícuia mercantil equivale a no estar inscrito en el registro mercantil. La Sala estima que lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 458 de 1995, en cufinto a que "La matrícula de los comerciantes, o su renovación en el registro público mercantil, 9Sentencia de Segunda lnstancia Exped iente 686793333003-2017-00480-01 causará anualmente los derechos, liquidados sobre el monto de los activos que a continuación se indic€m..", debe entenderse en el sentido que le otorgó la Superintendencia de ln,dustria y Comercio, esto es, en el de que las renovaciones se pagarán a la tarifa cle los años pendientes y no indexadas a la fecha del pago efectivo, pues nótese ciue la mora en dicho pago es sancionada con multa y, por lo tanto, de aceptarse la tesis de la Cámara de Comercio de Bogotá se estaría en la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, Ias penalidades constituyen una sanción severa

la práctica frente a una doble sanción, no prevista por la legislación aplicable6.»

187. De acuerdo con lo anterior, Ias penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple cori determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se est€iría ante doble castigo por la misma causa.

188. Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moiatoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de. la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los seivicios prestados por el trabajador necesariamente y por defiinición viene reajus-i.ada cada año con los Índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentari€is.

189. Ahora bien, esta s,'tuación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello ímplique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públiccis, susceptible de ser ajustada

cuantifica, sin que ello ímplique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públiccis, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósíto es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico 190 Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor» , pues en estriclo sentido, Ia sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el derriandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación.

191. En suma, la natL,raleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemátjco y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el lpc, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor