TA SANT - 686793333003-2021-00228-02-(09-11-2023)

SIGCMA-SGC

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo de Santander

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Magistrada Ponente: CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Bucaramanga, nueve (9) de noviembre de dos mil veintitrés (2023)

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Demandante

DEISY LILIANA LAGOS RONCANCIO, C.C.

1.104.069.447 silviasantanderlopezquintero@gmail.com; angiealarconlopezquintero@gmail.com Demandado

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; Ministerio Público XIRYS MARÍA MORA ALVARADO Procuradora 160 Judicial II en asuntos administrativos xmora@procuraduria.gov.co; Radicado y enlace del expediente electrónico 68679333300320210022802 Tema Sanción por mora en pago tardío de cesantías definitivas, se niega cuando las cesantías fueron puestas a disposición del docente dentro del término de los 45 días para pagarlas

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la

definitivas, se niega cuando las cesantías fueron puestas a disposición del docente dentro del término de los 45 días para pagarlas

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte demandada contra la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, que concedió las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

A. La demanda1

1. Pretensiones La demandante solicita que se declare la nulidad del acto ficto o presunto respecto de la petición radicada el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), que le negó el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 ,

1 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 002DemandaRADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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modificada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria. Igualmente pretende la

retardo. Como restablecimiento del derecho solicita condenar a la NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la mencionada sanción moratoria. Igualmente pretende la actualización de la condena con base en el IPC, según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, y que se cumpla el artículo 192 ídem; además de condenarse en costas a la demandada.

2. Hechos La demandante señala que pidió el pago de sus cesantías el tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020), lo que le fue reconocido mediante la Resolución No. 614 del cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) por la Secretaría de Educación de Santander. Empero, sostiene que se las pagaron el veintinueve (29) de marzo de dos mil veintiuno (2021), pero que la entidad tenía hasta el catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020), por lo que transcurrieron 166 días de mora. Manifiesta que el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021) solicitó el reconocimiento y pago de la sanción mora, lo que le negaron.

3. Normas Violadas y Concepto de Violación Como tales, la demandante considera a los artículos 2, 6, 25 y 29 de la Constitución Política; los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; los artículos 1 , 2 y el parágrafo de la Ley 244 de 1995; y, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio

de la Ley 244 de 1995; y, los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Resalta que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 regulan el término perentorio para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, concediendo los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud para su reconocimiento y 45 día s hábiles, después de expedido el respectivo acto administrativo, para su pago al servidor. Manifiesta que el reconocimiento y pago de las cesantías no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, sin embargo, el FOMAG las cancela por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.RADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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B. Contestación2

La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opone a las pretensiones argumentando que carecen de sustento fáctico y jurídico, además indica que es necesario convocar a la entidad territorial teniendo en cuenta la posible responsabilidad de ésta en la causación de la mora.

argumentando que carecen de sustento fáctico y jurídico, además indica que es necesario convocar a la entidad territorial teniendo en cuenta la posible responsabilidad de ésta en la causación de la mora.

C. La sentencia recurrida3

Mediante sentencia del siete (7) de marzo de dos mil veintitrés (2023 ), el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de San Gil negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que el H. Consejo de Estado en unificación de jurisprudencia señaló que la sanción por el pago tardío de las cesantías es exigible a partir del día setenta (70), luego de la presentación de la soli citud correspondiente, siempre que el acto administrativo se haya expedido de manera inoportuna o nunca se haya emitido; pues cuenta con 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo, 10 días hábiles de ejecutoria desde la notificación del acto administrativo, y 45 días hábiles para pagar a partir del momento en que quedó en firme la resolución.

Concluyó que la entidad accionada no pagó tardíamente las cesantías, y por ello no se configuró ninguna sanción por mora, porque la resolución fue expedida el cinco (5) de agosto de dos mil veinte (2020) , y el pago se verificó el veintiocho (28) de septiembre de ese año.

Por último, no condenó en costas, porque no consideró la actuación como temeraria, dilatoria o de mala fe.

D. La apelación4

La parte demandante argumenta, según lo reseñado en la sentencia del 13 de junio de 2017, que el computo de los 45 días hábiles para pagar las cesantías se

dilatoria o de mala fe.

D. La apelación4

La parte demandante argumenta, según lo reseñado en la sentencia del 13 de junio de 2017, que el computo de los 45 días hábiles para pagar las cesantías se fundamenta en el artículo cuarto de la Ley 1071 de 2006; es decir, quince (15) días hábiles desde la presentación de la solicitud, cinco (5) días hábiles por la ejecutoria, en el evento que la resolución de reconocimiento fuese expedida, y 45 días hábiles

2 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 014Contestaciondemanda 3 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 051SentenciaPrimeraInstanciaNYR 4 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 056RecursoApelacionDteRADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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a partir del día en que quedó en firme la resolución. En total, sesenta y cinco (65) días hábiles. Según lo anterior, afirma que las cesantías se las consignaron hasta el 29 de marzo de 2021, por fuera del término previsto para pagar sin sanción.

E. Trámite de segunda instancia

días hábiles. Según lo anterior, afirma que las cesantías se las consignaron hasta el 29 de marzo de 2021, por fuera del término previsto para pagar sin sanción.

E. Trámite de segunda instancia Mediante auto del nueve (9) de agosto de 202 35 fue admitido el recurso de apelación, sin embargo, las partes e intervinientes no se pronunciaron durante su ejecutoria.

II. CONSIDERACIONES

A. Acerca de la Competencia La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en primera instancia por un Juez del Distrito Administrativo de Santander, dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como lo dispone el artículo 153 del C.P.A.C.A.

B. Aspecto previo En el recurso de apelación, la parte demandante solicita requerir al BBVA para que certifique la fecha exacta en la cual le consignaron las cesantías.

El Despacho ponente no encontró mérito para decretarlas en el auto que admitió el recurso de apelación , decisión que no fue recurrida por la apelante . Tampoco lo encuentra ahora la Sala, pues de acuerdo con el artículo 212 del CPACA 6, la solicitud de pruebas en segunda instancia debe presentarse hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia,

5 Expediente digital cargado a SAMAI, Actuación: Auto Admite Recurso de Apelación, Índice 00005

6 ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse dec retado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la op ortunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la op ortunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dent ro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.RADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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no obstante, su decreto es de carácter excepcional, porque, según lo contenido en la norma, es la primera instancia la oportunidad idónea en la cual las partes pueden efectuar todo tipo de peticiones en materia de pruebas, pues es el momento procesal en el que se surte el debate probatorio para que el juez realice la respectiva valoración. En cuanto a su dec reto en esta instancia, se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que establece taxativamente el mencionado artículo; a saber: «i) cuando siendo decretadas en

valoración. En cuanto a su dec reto en esta instancia, se encuentra sujeto a la satisfacción de alguno de los cuatro (4) requisitos de procedibilidad que establece taxativamente el mencionado artículo; a saber: «i) cuando siendo decretadas en primera instancia, se dejaron de practicar s in culpa de la parte que las pidió o con el fin único de que se agoten los requisitos necesarios para su perfeccionamiento; ii) busquen demostrar o desvirtuar hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para solicitar pruebas en primera instanc ia; iii) cuando se trate de documentos que no pudieron allegarse en primera instancia por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria; y, iv) aquellas que busquen desvirtuarlos ». Además, debe cumplirse con los requerimientos generales de toda prueba, es decir, la pertinencia, conducencia y utilidad. En este caso, es una prueba que hubiera podido pedir la parte demandante durante la primera instancia, tachando de falsa la certificación adjuntada por la entidad demandada, pero no lo hizo, razón por la que no existe un motivo para dudar de su veracidad.

C. El problema jurídico y su resolución

Con base en la reseña que antecede, la Sala lo plantea y resuelve así:

¿Debe entenderse como fecha de la realización del pago por la entidad el día en que efectivamente el docente retiró el valor de las cesantías?

Tesis: No.

Fundamento jurídico: el docente tiene la obligación de mitigar el daño es aplicable cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria y no la fecha en que la entidad puso a su disposición el pago de las cesantías, puesto que, era su responsabilidad reclamar el dinero cuando estuvo

cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria y no la fecha en que la entidad puso a su disposición el pago de las cesantías, puesto que, era su responsabilidad reclamar el dinero cuando estuvo disponible. En este caso, el término para pagar se cumplió el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020), pero el pago se realizó el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020), cuando la demandada puso a disposición de la demandante el dinero, es decir, en el día número treinta y seis (36) de cuarenta y cinco (45) queRADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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tenía para efectuar el pago de las cesantías reclamadas; y no el 29 de marzo de 2021, como sostiene la demandante, cuando retiró el dinero.

D. Marco jurídico

La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías De acuerdo con los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, subrogados por los artículos 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, respectivamente, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábi les siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva

aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábi les siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento. En caso de que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane, cont ándose luego de la subsanación el término para expedir el acto de reconocimiento. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas.

En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. Ahora bien, según sentencia de unificación del Consejo de Estado7 a estos términos, debe sumárseles 10 días de ejecutoria de la resolución que reconoce las cesantías (arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), sin embargo, en aquellos casos en los cuales el titular renuncia a ellos necesariamente no habrán de contarse. Lo anterior quiere decir que para establecer s i hay o no mora en el pago de la referida prestación, se tomará el término total de 70 días hábiles, contados desde la radicación de la solicitud de cesantías y si el beneficiario llegara a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

Ahora bien, en lo referente al pago, el docente tiene la obligación de mitigar el daño es aplicable cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del

a renunciar a los términos de ejecutoria se contarán 60 días para tal fin.

Ahora bien, en lo referente al pago, el docente tiene la obligación de mitigar el daño es aplicable cuando los accionantes alegan como fecha de pago la del retiro del dinero de la entidad bancaria y no la fecha en que la entidad puso a su disposición

7 Sala Plena, Sección segunda del 18 de julio de 2018 C.P. Sandra Lisseth Ibarra Vélez; ya la Sala Plena del Consejo de Estado se había pronunciado sobre el tema en Sentencia de 27 de marzo de 2007, M.P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE, Exp. No. 76001233100020000251301.RADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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el pago de las cesantías, puesto que, era su responsabilidad reclamar el dinero cuando estuvo disponible.8

E. Análisis de las pruebas Durante el proceso se probó que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se efectuó el tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020) 9 y la expedición del reconocimiento dos días después a través de la Resolución No . 614 del cinco (5) de agosto de 202010. El pago de las cesantías se realizó el veintiocho (28) de septiembre de l mencionado año 11, como se puede observar en la certificación

(5) de agosto de 202010. El pago de las cesantías se realizó el veintiocho (28) de septiembre de l mencionado año 11, como se puede observar en la certificación anexada por el FOMAG, que no fue tachad a de falsa por la parte demandante en su momento.

Ahora bien, la resolución, como se señaló, fue proferida dentro del término otorgado por la ley, por lo que, como la accionante renunció al tiempo de ejecutoria12, los 45 días hábiles para efectuar el pago se cuentan desde el día siguiente a su notificación, es decir, el seis (6) de agosto de 2020. Así las cosas, el término para pagar se cumplió el nueve (9) de octubre de dos mil veinte (2020) , pero el pago se realizó el veintiocho (28) de septiembre del citado año, cuando el FOMAG puso a disposición de la demandante el dinero, es decir, en el día número treinta y seis (36) de cuarenta y cinco (45) que la entidad tenía para efectuar el pago de las cesantías reclamadas; y no el 29 de marzo de 2021, como sostiene la demandante , cuando retiró el dinero, porque, como se señaló en el marco teórico , ella tenía el deber de mitigar el daño.

Por lo anterior, la Sala encuentra que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG) pagó las cesantías dentro del tiempo señalado para ello, por lo cual, entonces, no se configura la mora en el pago de las cesantías y por ende no hay lugar a reconocer sanción alguna por ello.

DEL MAGISTERIO (FOMAG) pagó las cesantías dentro del tiempo señalado para ello, por lo cual, entonces, no se configura la mora en el pago de las cesantías y por ende no hay lugar a reconocer sanción alguna por ello.

8 Al respecto ver Sentencia del 2 de junio de 2022. Rad. 686793333002-2021-00014-01. M.P. Solange Blanco Villamizar. En ella la Magistrada Ponente señala en la nota al pie número 1 «Ahora bien, en virtud del deber de mitigación del daño, esta Sala de Decisión, con base en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, las sentencias del H.

Consejo de Estado con Rad: No. 08001233100020110017601 y No. 11001-03-15-000-2018-02025-00(AC), considera que, el reclamo de la sanción moratoria no se supedita al momento en que se efectúe el retiro del dinero por el beneficiario de las cesantías, pues, la sanción moratoria se causa a partir del día siguiente a aquel en el que de conformidad con los artículos 4º y 5º de la Ley 1710 de 2006 se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda por este concepto en la

cuenta del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retraso (Véase sentencias del 26.08.2021, 16.09.2021 y 24 .03.2022, 07.04.2022de este Tribunal);y de conformidad con lo anterior, se tiene en cuenta como fecha de pago de las cesantías el día en que se pone el dinero a disposición del beneficiario, y no la fecha en la que éste decida retirarlo .» 9 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 003 Anexos de la Demanda, folio 8. 10 Ibidem. 11 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 015Certificadopagocesantias 12 Expediente digital cargado a SAMAI, 1_ED_EXPEDIENTEDIGITALZ(.zip), Archivo: 003Anexosdemanda, Folio 11.RADICADO: 686793333003-2021-00228-02

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F. De la condena en costas Respecto de la condena en costas, se tiene que , en principio, los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se rigen por un criterio objetivo, tal como se infiere de los artículos 188 del CPACA y 365.1 del CGP, de manera que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en juicio. Sin embargo, tratándose de la

infiere de los artículos 188 del CPACA y 365.1 del CGP, de manera que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en juicio. Sin embargo, tratándose de la condena en costas de segunda instancia, recientemente, en sentencia del 11 de mayo de 202317, el H. Consejo de Estado flexibilizó la anterior regla, al considerar que no hay lugar a condenar en costas al apelante vencido, cuando la contraparte no participó en el escenario de alzada. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta que la parte demandante no participó en esta instancia, no se condenará en costas a la parte apelante.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el siete (7) de marzo de dos mil veintitrés ( 2023) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala ordinaria de decisión de la fecha, según Acta No. 29 de 2023.

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI]

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CLAUDIA XIMENA ARDILA PÉREZ Magistrada ponente

[Firma electrónica en aplicativo SAMAI] [Firma electrónica en aplicativo SAMAI] CAROLINA ARIAS FERREIRA LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada Magistrada