TA SANT - 686793333003-2022-00207-01-(23-01-2025)

Rama Judicial del Poder Publico Consejo Superior de la Judicatura Consejo de Estado Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa de Santander

SIGCMA-SGC

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticinco (2025).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA RADICADO: 686793333003-2022-00207-01

LINK EXPEDIENTE: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Cas os/list_procesos.aspx?guid=6867933330032022

00207016800123

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RE STABLECIMIENTO DEL

DERECHO.

DEMANDANTE: LEONOR CASTRO DE SOLER

DEMANDADOS: DEPARTAMENTO DE SANTANDER Y NACIÓN

– MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO – FOMAG

NOTIFICACIONES

ELECTRÓNICAS:

Demandante: notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.c om.co

Demandados: notificacionesjudiciales@minieducacion.gov.co

notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co t_lbarroso@fiduprevisora.com.co

SENTENCIA No: 006

TEMA: Sanción moratoria/Ley 1071 de 2006. Revoca sentencia de primera instancia / excepción de inepta demanda y caducidad.

t_lbarroso@fiduprevisora.com.co

SENTENCIA No: 006

TEMA: Sanción moratoria/Ley 1071 de 2006. Revoca sentencia de primera instancia / excepción de inepta demanda y caducidad.

MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA PEÑUELA ARCE.

Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 22 de agosto de 2024 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil , que declaró de oficio la s excepciones de caducidad e inepta demanda.

I. ANTECEDENTES.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Leonor Castro de Soler.

Demandado: Departamento de Santander y Otro.

Radicado No. 686793333003-2022-00207-01

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A. Posición de la parte demandante.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con el fin de obtener las siguientes pretensiones:

1. Declarativas. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado frente a la petición presentada el 4 de marzo de 2020, del que se desprende la negativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías.

la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados a partir de los setenta (70) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías.

2. Condenatorias. Solicita se condene a las entidades demandadas a:

• Reconocer y pagar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. • Reconocer y pag ar los ajustes de valor que resulten sobre los valores reconocidos por concepto de sanción por mora e indemnización, tomando como base el índice de precios del consumidor – IPC, de acuerdo con lo establecido por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. • Reconocer y pag ar intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, y hasta tanto se efectué el pago de la condena, conforme lo dispuesto por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. • Reconocer las costas, en virtud de lo reglado p or el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Las anteriores pretensiones se fundamentan en las siguientes afirmaciones:

Refiere la parte demandante que como docente afiliada al Fomag, con fecha 16 de octubre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho.

Señala que, el Fomag a través de Resolución No. 2087 del 18 de octubre de 2019, efectuó el reconocimiento de las cesantías solicitadas, y con fecha 7 de febrero de 2020, le fueron pagadas a través de su entidad bancaria.

Resalta que, el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, establece un término de quince

febrero de 2020, le fueron pagadas a través de su entidad bancaria.

Resalta que, el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, establece un término de quince (15) días hábiles siguientes a la recepción de la solicitud de cesantías, para expedir el acto administrativo de reconocimiento; y a su turno, el artículo 5º del mismoNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Leonor Castro de Soler.

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estatuto normativo, fijó un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, para el pago de la prestación social, so pena de incurrir en mora a partir del día siguiente, equivalente a (1) día de salario.

Conforme lo anterior, sostiene que, al solicitar el reconocimiento de las cesantías el día 16 de octubre de 2019, el plazo máximo para cancelarlas vencía el 29 de enero de 2020. No obstante, el Fomag realizó el pago de la prestación el 7 de febrero de 2020, con lo cual, se estructuró una mora de 7 días.

Aduce que, ante esta circunstancia, con fecha 4 de marzo de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin embargo, el Fomag guardó silencio, por lo que se configuró el acto administrativo ficto demandado.

Finalmente, como normas violadas y concepto de violación, expuso lo siguiente:

Citó como normas violadas la Ley 91 de 1989, en su artículo 2º numeral 5º, la Ley

Finalmente, como normas violadas y concepto de violación, expuso lo siguiente:

Citó como normas violadas la Ley 91 de 1989, en su artículo 2º numeral 5º, la Ley 244 de 1995, artículos 1º y 2º, y Ley 1071 de 2006, en sus artículos 4º y 5º.

Por su parte, como concepto de violación, indicó que, de manera progresiva en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los ser vidores públicos, y se estableció un término para su reconocimiento , el cual, no puede superar los setenta (70) días después de haber radicado la solicitud, pues en caso de mora en su pago, la entidad reconocerá y cancelará un (1) día de salario por cada d ía de retardo hasta que se haga efectivo el desembolso de la prestación.

B. Posición de la parte demandada.

1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones

Sociales del Magisterio – Fomag.

Se opone a las pretensiones de la parte actora, al considerar que el acto administrativo acusado no se encuentra debidamente individualizado, con lo cual, la demanda carece de uno de sus elementos de forma. Así mismo, recalcó que no es posible atribuir responsabilidad directa a la entidad demandada y recalcó que la obligación de garantizar el cumplimiento de los plazos en el reconocimiento y pago de cesantías recae sobre el ente territorial empleador, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Leonor Castro de Soler.

de cesantías recae sobre el ente territorial empleador, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Leonor Castro de Soler.

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Manifestó que se cumplieron los plazos estipulados para el trámite de cesantías ; expedición de un acto administrativo en 15 días hábiles y su posterior ejecución en un máximo de 45 días.

2. Departamento de Santander.

El Departamento de Santander argumentó que cumplió con los plazos legales para tramitar la solicitud de cesantías de la señora Leonor Castro de Soler , dado que, esta fue radicada el 16 de octubre de 2019, y dos días después, el 18 de octubre de 2019, se expidió la resolución que reconoc ió el pago. Indicó que dicha resolución fue notificada ese mismo día, y el 1 de noviembre de 2019, la documentación fue remitida a la Fiduprevisora, encargada del manejo de los recursos y del pago final de las cesantías. Por lo tanto, se sostuvo que no hubo incumplimiento por parte del Departamento en los términos establecidos por la ley.

En cuanto a la responsabilidad en el pago de sanciones por mora, el Departamento argumentó que cualquier retraso en el desembolso del dinero no puede ser atribuido a su gestión, ya que su competencia se limita al reconocimiento administrativo y la remisión de documentos, por lo que señaló que la mora en el pago, si existiera, sería responsabilidad de la Fiduprevisora S.A.

a su gestión, ya que su competencia se limita al reconocimiento administrativo y la remisión de documentos, por lo que señaló que la mora en el pago, si existiera, sería responsabilidad de la Fiduprevisora S.A.

Consideró que no se configuró el acto ficto, pues el 20 de marzo de 2020 el Departamento de Santander profirió el acto administrativo proceso 1722629 radicado Nº 20200034427, mediante el cual respondió la solicitud en el marco de sus competencias, el cual fue debidamente notificado al correo de los apoderados de la docente, esto es el correo: administrativasantander@giraldoabogados.com.co.

Así mismo refutó la existencia de un acto ficto, afirmando que se dio respuesta en tiempo oportuno a la solicitud de la demandante.

C. La sentencia apelada.

El juzgado determinó que no existía un acto ficto o presunto, ya que se había emitido un acto expreso el 28 de abril de 2020 mediante un oficio con radicado No. 20201071322701 que resolvía la solicitud de sanción moratoria. Además, se encontró que la deman da había sido presentada fuera del plazo de cuatro meses establecido por el artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En consecuencia, el juez declaró la ineptitud de laNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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demanda y la caducidad del medio de control, dando por terminado el proceso sin

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demanda y la caducidad del medio de control, dando por terminado el proceso sin emitir un pronunciamiento de fondo.

Así mismo, no se impusieron costas procesales a la parte demandante, dado que no se identificó mala fe en la presentación de la demanda.

D. Apelación de la sentencia.

Inconforme con la decisión, la parte demandante señaló que el comunicado emitido por Fiduprevisora S.A., presentado como respuesta, no constituye un acto administrativo válido porque esta entidad, al estar sujeta al derecho privado, carece de competencia para expedir actos administrativos. Por tanto, la demandante considera que el acto ficto, derivado del silencio administrativo, debió ser la base del análisis.

Además, la demandante refuta la validez de la notificación del supuesto acto administrativo, argumentando que el comunicado enviado por Fiduprevisora no fue notificado de manera adecuada, ya que se envió a un correo electrónico no autorizado ni indicado como medio de notificación en su solicitud. Por consiguiente, no puede contarse el té rmino de caducidad con base en un acto que no fue debidamente notificado.

Finalmente, argumentó que el pago de sus cesantías no se realizó dentro de los 70 días hábiles establecidos legalmente, lo que activa el derecho a la sanción por mora, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

E. Actuación de segunda instancia.

1. Ministerio Público1.

El Ministerio Público consideró que el fallo de primera instancia contenía errores

equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

E. Actuación de segunda instancia.

1. Ministerio Público1.

El Ministerio Público consideró que el fallo de primera instancia contenía errores de interpretación tanto fácticos como jurídicos. En su análisis, sostuvo que el oficio emitido por la Fiduprevisora S.A. no constituía un acto administrativo, ya que esta entidad, al estar regida por el derecho privado, carece de competencia para expedir actos administrativos. Por tanto, el supuesto acto administrativo mencionado en la sentencia no podía ser la base para declarar la ineptitud de la demanda ni para establecer la caducidad del medio de control.

1https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/6800123/6867933330032022002 0701/3FC3F4117CC69DB83DA220C0E32257ED5310A97882DE3152962B757A99CFABF0/2Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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Así mismo, señaló que la notificación de dicho oficio no cumplió con los requisitos legales exigidos para actos administrativos. La Fiduprevisora envió el comunicado a un correo electrónico no autorizado por la demandante para recibir notificaciones, lo que viola los principios de publicidad y debido proceso. Por este motivo, no podía contarse el término de caducidad a partir de este acto.

Por lo anterior, en ausencia de una notificación válida o de un acto administrativo

lo que viola los principios de publicidad y debido proceso. Por este motivo, no podía contarse el término de caducidad a partir de este acto.

Por lo anterior, en ausencia de una notificación válida o de un acto administrativo expreso, el caso debía considerarse bajo la figura de un acto ficto, lo cual permite presentar la demanda en cualquier momento.

El Ministerio Público afirmó que el pago de las cesantías se realizó fuera del plazo legal establecido, pues el dinero fue puesto a disposición de la demandante siete días después de vencido el plazo máximo, lo que genera el derecho al pago de un día de salario por cada día de mora, conforme a la Ley 1071 de 2006.

II. CONTROL DE LEGALIDAD.

Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 , en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció control de legalidad. Por lo anterior, y en atención a que en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, procede la Sala a resolver el recurso de alzada.

III. CONSIDERACIONES.

F. Competencia.

Conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de la apelación de sentencias que dicten en primera instancia los Juzgados Administrativos de su jurisdicción territorial.

G. Problema jurídico.

De acuerdo con los fundamentos expuestos por la parte demandada -Fomagen el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

G. Problema jurídico.

De acuerdo con los fundamentos expuestos por la parte demandada -Fomagen el recurso de apelación, corresponde a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

Demandante: Leonor Castro de Soler.

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P.J.1. ¿Hay lugar a revocar la decisión de primera instancia que declaró la ineptitud de la demanda y la caducidad del medio de control, al haberse configurado un acto administrativo ficto susceptible de ser demandado? P.J.2. ¿Debe declararse la nulidad del acto ficto configurado por el silencio administrativo negativo, al acreditarse que hubo mora en el pago de las cesantías de la demandante?

H. Tesis.

PJ.1. La Sala acogerá la tesis propuesta por el agente del Ministerio Público adscrito al Despacho Ponente , en razón a que el acto administrativo no fue debidamente notificado, pues se envió a un correo electrónico no autorizado por la peticionaria, lo que vulnera los principios de publicidad y debido proceso, razón por la cual no es posible computar el término de caducidad desde la notificación d el oficio de la Fiduprevisora, y al configurarse el acto ficto, la demanda fue presentada en tiempo.

P.J.2. Debe declararse la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, al acreditarse que existió un retraso de 8 días en el cumplimiento de la obligación. Según las pruebas aportadas al

sanción por mora en el pago de las cesantías, al acreditarse que existió un retraso de 8 días en el cumplimiento de la obligación. Según las pruebas aportadas al proceso, el término legal establecido en la Ley 1071 de 2006 para el pago de las cesantías venció el 29 de enero de 2020. No obstante, el dinero fue puesto a disposición de la parte actora hasta el 7 de febrero de 2020, configurándose así una mora imputable al Fomag.

En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de primera instancia en todas sus partes, conforme las razones que pasan a exponerse.

I. Metodología de la decisión.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala estudiará los siguientes temas: i) configuración del acto administrativo; ii) procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria; iii) competencia p ara resolver la solicitud de reconocimiento de sanción mora iv) término para hacer exigible la sanción moratoria; y iv) caso concreto y su valoración critica.

1. Configuración del acto administrativoNulidad y Restablecimiento del Derecho

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El artículo 138 del CPACA instituyó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la manera que sigue:

"(...) ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma

del derecho de la manera que sigue:

"(...) ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. (...) "

Aun cuando el CPACA no definió expresamente lo que ha de entenderse por acto administrativo, que es el objeto material de enjuiciamiento en este medio de control, la jurisprudencia, apoyada en la doctrina especializada, ha explicado2:

"(...) el acto administrativo, puede ser entendido como toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa y produce efectos jurídicos directos o definitivos, con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho o relación jurídica.

A partir de su clasificación según su contenido por la situación que crea, se observa que existen actos generales, aquellos que crean situaciones jurídicas generales,

definitivos, con el fin de crear, modificar o extinguir un derecho o relación jurídica.

A partir de su clasificación según su contenido por la situación que crea, se observa que existen actos generales, aquellos que crean situaciones jurídicas generales, impersonales y abstractas, otros de carácter particular, que generan situaciones concretas y subjetivas y por último los actos condición que atribuyen a una persona determinada los predicados abstractos previstos en las situaciones generales y personales.

En lo que respecta a la decisión que contienen los actos administrativos, estos pueden ser definitivos, aquellos que ponen fin a una actuación administrativa o deciden directa o indirectamente sobre el fondo de un asunto, y por otro lado aquellos de trámite, que impulsan una actuación administrativa, pero sin definir o decidir sobre ella. (...)"(Negrilla fuera del texto original)

La definición de los actos definitivos, por su parte, sí tiene consagración legal, como se observa en el artículo 43 del CPACA , al determinar que son «los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.»

Ahora bien, teniendo en cuenta que los actos de trámite no deciden el debate sustancial de forma directa o indirecta ni cierran la actuación administrativa, la jurisprudencia de manera uniforme y de tiempo atrás ha considerado que solamente

2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de septiembre de 2017, Radicado: 25000-23-42-000-2014-02393-0l (3758-16). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra VélezNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

25000-23-42-000-2014-02393-0l (3758-16). Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra VélezNulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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son enjuiciables ante la jurisdicción los actos definitivos, como puede leerse enseguida3:

"(...) solamente son demandables ante la iurisdicción de lo contencioso administrativo, los actos que terminen un proceso administrativo. esto es. los definitivos que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y excepcionalmente los actos de trámite. siempre que hagan imposible proseguir la actuación administrativa: pues éstos, son los que contienen la voluntad de la Administración y tienen trascendencia en el mundo jurídico.

En cuanto a los actos de trámite, debe señalarse que, entre la apertura de la actuación administrativa y su finiquito, median ciertas acciones de las autoridades que tienden a impulsarla de una etapa a otra y/o preparar la decisión final, edificando las razones o los fundamentos jurídicos para que pueda decidirse de manera definitiva el asunto.

Estos actos, no contienen una decisión sino un impulso a la actuación de la autoridad, y por ello, por regla general, no son pasibles de ser juzgados, a menos que hagan imposible su culminación, como ya se explicó(...)"

2. Procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

autoridad, y por ello, por regla general, no son pasibles de ser juzgados, a menos que hagan imposible su culminación, como ya se explicó(...)"

2. Procedencia del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 , establecen términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en Sentencia SU336 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, y estableció que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado, tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ-SII-0122018 (SUJ -012-S2) del 18 de julio de 2018 , dictó las siguientes reglas jurisprudenciales:

«3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las

2018 (SUJ -012-S2) del 18 de julio de 2018 , dictó las siguientes reglas jurisprudenciales:

«3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento,

3 Ibid.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución ; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

194. Así mismo, e n cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determ inar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos

enteramiento por este medio. De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria.

195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.

3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio de l servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

3.5.4 Sentar jurisprude ncia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto original)

Bajo esta premisa, en atención a la unificación jurisprudencial efectuada por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado se concluye que, resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afi liados al Fondo Nacional de Prestaciones

Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado se concluye que, resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los docentes afi liados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como el demandante.

3. Competencia para resolver la solicitud de reconocimiento de sanción mora

La Sala de Consulta y Servicio Civil, del Consejo de Estado en relación con la competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías, concluyó que para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, deb e considerarse4:

4 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 28 de julio de 2023, número único: 1100103-06-000-2022-00213-00. Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán y concepto del 25 de octubre de 2023, número único: 11001-03-06-000-2023-00133-00, Consejero ponente: Óscar Darío Amaya Navas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia

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«En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018 , el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

modificado por el Decreto 1272 de 2018 , el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A.

En caso de que fuera procedente el pago, internamente la Fiduprevisora S.A. remitía el asunto al área de pagos de la Dirección de Prestaciones Económicas del fondo. En caso de que no, devolvía el expediente a la respectiva secretaría de educación, para emitir el acto administrativo y notificar al docente. (...)

En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago. El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial.

En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 : cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a