TA SANT - 686793333751-2015-00499-01-(24-05-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

MAG. PONENTE: DR. RAFAEL GUTIERREZ SOLANO

Bucaramanga,

MEDIO DE CONTROL:

EXPEDIENTE:

DEMANDANTE:

DEMANDADO:

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(Segunda Instancia) 686793333751-2015-00499-01

ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ

NACIÓNMINISTERIO DEyH^CACIÓN -FONDO DE PRESTACIONES SOCJ¿.ES DEL MAGISTERIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto /por IS^pT^^ado de la parte demandante contra la sentencia proferida el diez (10) c\noviem|re de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Administrativo On icial de San Gil.

1. LA DEMANDA (fl. 24-33) En ejercicio del medio deconütaJ^de nulidad y restablecimiento del derecho instauró demanda ante ésta JurfsdiccioVpo^íbnducto de apoderado debidamente constituido la señora ZORAIDA^C^LES PE GOMEZ contra la NACIONMINISTERIO DE EDUCACIONFpNDO DFVFÍESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que previos los trámi^^del pxkceso ordinario se declaren las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1413 del 14 de diciembre de 2007 mediante la cual se reconoce a la demandante una pensión por cumplimiento del status jurídico de pensionada.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No.259 del 04 de marzo de 2013

de 2007 mediante la cual se reconoce a la demandante una pensión por cumplimiento del status jurídico de pensionada.

2. Que se declare la nulidad de la Resolución No.259 del 04 de marzo de 2013 mediante la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación.

3. Que se declare la nulidad del oficio No. 20140073364 del 09 de mayo de 2014 mediante el cual la Secretaria de Educación de Santander niega la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante.

4. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1170 del 08 de agosto de 2014 mediante al cual se reliquida una pensión de jubilación a favor de la señora ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ por retiro definitivo del servicio.

5. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho declarar que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO debe reliquidar y pagar el derecho a la pensión de la demandante, incluyendo la totalidad de factores devengados en el último año de servicios anterior al statusTribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 686793333751-2015-00499-01

II. LA SENTENCIA APELADA

(fl. 53-61 y CD anexo con audio y video) Proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil en la que declara la nulidad parcial de la Resolución No. 1413 de 2007 y la nulidad de la Resolución No. 259 del 4 de marzo de 2013 y el oficio No. 20140073364 del 9 de mayo de 2014 y a título de restablecimiento del derecho ordena a la NACIÓNMINISTERIO DE

Resolución No. 259 del 4 de marzo de 2013 y el oficio No. 20140073364 del 9 de mayo de 2014 y a título de restablecimiento del derecho ordena a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ incluyendo además de la asignación básica los siguientes factores: prima de grado, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima extraordinaria, previo descuento de los aportes que correspondan. Declara probada de oficio la excepción de prescripción de las mesadas pensiónales causadas con anterioridad al 20 de diciembre de 2010. Como sustento de la decisión, expuso que conforme a la reiterada y pacifica jurisprudencia del H. Consejo de Estado, los factores salariales relevantes para el cálculo del monto de la pensión son todos aquellos que el empleado hubiere devengado de forma habitual y como retribución directa de su labor en el último año de servicios sin importar que no estén incluidos textualmente en las normas que regulan tal aspecto, pues, los listados de factores salariales contenidos en la Ley 33 de 1985, Decretos 3752 de 2003, 2341 de 2003, entre otras, no pueden entenderse de forma taxativa sino enunciativa, atendiendo al concepto de salario.

III. RECURSO DE APELACION (fl. 63-66) Inconforme con la decisión del A Ouo, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la misma, señalando que en primer término, se enlistan los emolumentos devengados por la demandante en el último año de servicios, y en segundo,

Inconforme con la decisión del A Ouo, el apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la misma, señalando que en primer término, se enlistan los emolumentos devengados por la demandante en el último año de servicios, y en segundo, se refiere a que la liquidación procede con inclusión de todos los factores percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado, situaciones diferentes a las que tiene derecho la demandante. La sentencia apelada no se pronuncia sobre uno de los extremos de la Litis, es decir sobre la reliquidación de la pensión con los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, que la pensión de jubilación debe ser reliquidada por retiro definitivo incluyendo los factores devengados entre el periodo comprendido del 13 de enero de 2013 al 12 de enero de 2014.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admitido el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente en primera instancia se ordenó notificar personalmente al Ministerio Público y a las demás partes por estado (fl.79). Cumplido lo anterior, se ordenó correr traslado a las partes por el término común de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión. En el mismo auto se ordenó correr traslado al Ministerio Público para rendir concepto de fondo (fl. 84). En esta Página 3 de 7Tribunal Administrativo de Santander

Expediente No. 686793333751-2015-00499-01 Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio,

Expediente No. 686793333751-2015-00499-01 Parágrafo 2°. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan ios cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de Jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. Parágrafo 3". En todo caso, ios empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido ios requisitos para obtener pensión de Jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley". Específicamente frente al tema de los factores de salario a tener en cuenta para efectos de liquidación y reliquidación de la pensión, el H. Consejo de Estadof interpretando la ley 33 de 1985, modificada por la ley 62 del mismo año, sostiene una tesis según la cual, en aplicación del principio de igualdad, en el Ingreso Base de Liquidación deben incluirse todos aquellos factores salariales que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, sin importar si los mismos se encuentran o no incluidos en el régimen aplicable al beneficiario de la pensión. lo anterior por considerar que las normas que enlistan los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, no tienen el carácter de TAXATIVAS sino de

mismos se encuentran o no incluidos en el régimen aplicable al beneficiario de la pensión. lo anterior por considerar que las normas que enlistan los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, no tienen el carácter de TAXATIVAS sino de ENUNCIATIVAS, lo que permite incluir para efectos de liquidación de la pensión, todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador en el último año de servicios, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Lo anterior, en razón a que la interpretación taxativa de factores salariales vulnera el principio de igualdad y el principio IN DUBIO PRO OPERARIO consagrado en el artículo 53 superior, según el cual en caso de duda en la aplicación o hermenéutica de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación, ha de optarse por aquella que sea más beneficiosa para el trabajador. Tesis que esta Corporación hace suya, por cuanto está orientada a efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales de los servidores públicos y se hace extensiva a la situación particular y concreta del actor, la cual en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993^, se encuentra excluido de su aplicación, y por ende, su situación pensional se rige por la Ley 33 de 1985.

D. Caso Concreto Hechas las anteriores precisiones, se observa que la demandante ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ laboró al servicio del Estado Colombiano como docente, obteniendo pensión ' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda C. Ponente: VICTOR HERNANDO

DE GOMEZ laboró al servicio del Estado Colombiano como docente, obteniendo pensión ' Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda C. Ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. Proveído del 4 de agosto de 2010radicación 25000-23-25-00-2006-07509-01 (0112-09) Actor Luis Mario Zelandia Vs Caja Nacional de Previsión Social. ' El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, (...) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Maaisterio. creado por la Lev 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (...) Página 5 de 7Tribunal Administrativo de Santander Expediente No. 686793333751-2015-00499-01

E. Costas.

Sin condena en costas de segunda instancia por haberse resuelto en forma favorables los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO. ADICIÓNESE el numeral tercero de la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ con inclusión de los factores

Circuito Judicial de San Gil, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ con inclusión de los factores salaríales devengados durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada y hasta el retiro efectivo del servicio, esto es, además de la asignación básica mensual, las primas de grado, de vacaciones, de navidad y extraordinaria. Igualmente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora ZORAIDA ROSALES DE GOMEZ con inclusión de los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro del servicio, esto es, además de la asignación básica mensual, las primas de grado, de servicios, de vacaciones, de navidad y extraordinaria, de acuerdo a los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO. CONFÍRMESE en los demás aspectos la sentencia proferida el diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de San Gil, conforme a la parte motiva de la presente providencia. TERCERO. Sin condena en costas de segunda instancia. CUARTO. Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las constancias de rigor en el Sistema Justicia Siglo XXI.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Aprobado en Sala de la fecha según consta en el Acta No. 3) /2018 /""^ / Magistrado' i Página 7 de 7DcTiiandiinlo: ZURAIOA ROSALES D\/ Demandado: fOMAd

M(L NVR.

Radicado 2015OO LO-iü l'agina I ele 1

/ Magistrado' i Página 7 de 7DcTiiandiinlo: ZURAIOA ROSALES D\/ Demandado: fOMAd

M(L NVR.

Radicado 2015OO LO-iü l'agina I ele 1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER

Bucaramanga, Treiiitaiiino (31) de Mayo de Dos Mil Dieciocho (2018) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO de la pensión de jubilación de la demandante, con la inclusión de la prima extraordinaria, sin tenerse certeza sobre su origen, puesto que, puede coincidir con aquélla creada por la Asamblea de Santander mediante ordenanza 10 de 1971, ordenanza que fuere anulada precisamente por creaiemolumentos o primas extralegales, cuando ello es competencia del congreso. En consecuencia, si el origen es la mencionada ordenanza, no es viable su reconocimiento como factor pensional. En estos términos dejo planteados mis argumentos. Me permito manifestar que disiento de la Sala en cuanto ordena la reliquidación

IVAN MAIJRI

Magistrado

OZA SAAVEDRA