TA SAP - 44-001-33-31-004-2007-00317-02-(20-09-2021)

Código: FCA-SAI-05 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA

SIGCMA

San Andrés Isla, veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Sentencia No. 079 Medio de Control Reparación Directa Radicado 41-001-33-31-004-2007-00317-02 Demandante Clara Inés Sánchez Charry Demandado Empresa Social del Estado San Carlos de Aipe Magistrada Ponente Noemí Carreño Corpus

RECURSO DE APELACIÓN

Procedente del Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, en desarrollo de lo dispuesto en materia de descongestión en el Acuerdo No. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se encuentra el proceso de la referencia en estado de resolver el recurso de apelación, a lo cual procede la Sala de Decisión de esta Corporación.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demanda nte contra la sentencia del diecisiete (17) de septiembre de 201 8 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva1 dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de reparación directa, por Clara Inés Sánchez Charry contra la Empresa Social del Estado -Hospital San Carlos De Aipe-, que resolvió:

Quinto Administrativo Oral de Neiva1 dentro del proceso instaurado en ejercicio de la acción de reparación directa, por Clara Inés Sánchez Charry contra la Empresa Social del Estado -Hospital San Carlos De Aipe-, que resolvió:

“PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: NO condenar en costas.

TERCERO: En firme la presente providencia, archívese el expediente, una vez hechas las anotaciones correspondientes en el software de gestión”.

1 Folios 389 a 407, cuaderno No. 2Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

Demandante: Clara Inés Sánchez Charry

Demandado: E.S.E. Hospital San Arlos de Aipe

Acción: Reparación Directa

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II. ANTECEDENTES

• DEMANDA La señora Clara Inés Sánchez Charry instauró demanda de reparación directa, por medio de apoderado, en contra de la E.S.E. Hospital San Carlos De A ipe, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones:

• PRETENSIONES “ PRIMERA: Que se declare que el HOSPITAL SAN CARLOS DEL MUNICIPIO DE AIPE, es administrativa y extracontractualmente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a mi poderdante producto de la exodoncia del molar 27 realizada el día 6 de julio de 2007, en este hospital, y por cuenta de SaludCoop, donde le rom pieron su encía además los líquidos que toma y su saliva se devuelven por la nariz, quedándole secuelas en su

por cuenta de SaludCoop, donde le rom pieron su encía además los líquidos que toma y su saliva se devuelven por la nariz, quedándole secuelas en su salud, acción que constituye falla en el servicio.

SEGUNDA: Que se ordene a pagar a la demandante perjuicios materiales y morales a título indemnizatorio en los siguientes términos:

aPor daño emergente: Correspondiente a los gastos económicos en que incurrió la demandante en los tratamientos, citas médicas, transporte, medicamentos, ordenes de exámenes, radiografías, fotocopias, copagos a la EPS, etc., con el fin de recuperar su salud, suma que asciende a $188.300.00. bPor lucro cesante: Por ser Beneficiaria del servicio de salud, la EPS, no le cancela su incapacidad correspondiente desde el 06 de julio de 2007, que ha sido de 60 días, sin que a la fecha de presentada la demanda se haya recuperado completamente, tiempo en que estuvo sin trabajar y tuvo que contratar a una tercera persona para que realizara los oficios varios que le correspondían a ella, cancelando a razón de $10.000.00, diario. cValor del perjuicio derivado del mundo de relación, por cuanto se vio impedida para comunicarse en la oficina debida, así como para poder ingerir sus alimentos, por una suma equivalente a 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes. dValor de los perjuicios morales: El equivalente a 30 salarios mínimos legales mensuales vigentes, lo anterior en razón al dolor, angustia, sufrimiento, depresión, congoja y aflicción que tuvo que soportar la demandante como víctima y perjudicada con ocasión del hecho dañino y por las secuelas

mensuales vigentes, lo anterior en razón al dolor, angustia, sufrimiento, depresión, congoja y aflicción que tuvo que soportar la demandante como víctima y perjudicada con ocasión del hecho dañino y por las secuelas dejadas a consecuencia de mala calidad del servicio prestado, sumas que deben ser actualizadas al momento de la condena.

TERCERA: Que el valor de las condenas aquí señaladas, se actualicen al ejecutoriarse la sentencia, con base en el índice de precios al consumidor

(IPC), según certificación del DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (C.C.A. art. 178)

CUARTA: Que en virtud de esta demanda, se condene al MUNICIPIO DE NEIVA, a pagar los intereses corrientes bancarios vigentes, desde la ejecutoria de la sent encia, y por los primeros seis meses, y los doceExpediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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restantes el doble de los intereses bancarios a título de moratorios, como lo dispone el art. 177 del C.C.A.

QUINTA: Que a la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le de cumplimiento en los términos del art. 176 del C.C.A.

SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, conforme al art. 55 de la Ley 446 de 1998.”

- HECHOS

SEXTA: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada, conforme al art. 55 de la Ley 446 de 1998.”

• HECHOS Los fundamentos f ácticos presentados por el actor, se resumen de la siguiente manera: El día 6 de julio de 2007, la señora Clara Inés Sánchez Charry asistió al Hospital San Carlos de Aipe para practicarle una exodoncia del molar No. 027, en el que la odontóloga le rasgó la encía, causando hemorragia nasal. Afirma que a partir de ese día, todo lo que tomaba y la saliva se le devolvía por la nariz, lo que le generaba incomodidad, malestar general, dolor acompañado de inflamación de su cara y que su voz se escuchaba congestionada.

Señala que al extraer su molar se produjo rompimiento de membranas provocando comunicación oroantral motivo por el cual se h izo necesario remitirla para cirugía maxilofacial. Indica que para llevar a cabo la citada cirugía, tuvo que incurrir en gastos económicos para el traslado junto con su acompañante – NeivaAipe – AipeNeiva-, taxis y transporte para asistir a las distintas consultas y exámenes practicados en la ciudad de Neiva, asimismo, cancelar exámenes y radiografías ordenadas por el especialista en cirugía maxilofacial.

Afirma que el Centro Hospitalario San Carlos omitió realiza rle la valoración y atención adecuada , toda vez que le practicaron un procedimiento irregular configurándose así el daño antijurídico.

Manifiesta que el odontólogo del Hospital San Carlos de Aipe, en ningún momento le manifestó a la paciente de las complicaciones o riesgos de la intervención.

configurándose así el daño antijurídico.

Manifiesta que el odontólogo del Hospital San Carlos de Aipe, en ningún momento le manifestó a la paciente de las complicaciones o riesgos de la intervención.

• NORMAS VIOLADAS La parte actora señala como disposiciones vulneradas las siguientes: ● Constitucionales: artículos 1, 25, 53 y 90.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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● Legales: artículo 86 del C.C.A. ● Decreto 786 de 1990, Ley 23 de 1981, Resolución 1998 de 1995 del Ministerio de Salud.

- CONTESTACIÓN

Empresa Social del Estado - Hospital San Carlos del Municipio de Aipe

El apoderado judicial de la parte demandada manifestó que los hechos de la demanda no son ciertos, pues afirma que no ha prestado servicios de salud a la demandante, teniendo en cuenta que la Empresa Social del Estado Hospital San Carlos del Municipio de Aipe - Huila contrató con la Cooperativa El Porvenir/ Salud la prestación de procesos de atención a usuarios en salud para desarro llar coordinada y de forma directa, la ejecución de subprocesos asistenciales del área de atención al usuario -operativomisional.

En cuanto a las pretensiones, solicita que se denieguen todas y cada una de ellas, en razón de que los servicios de salud fueron prestados a la actora por la entidad contratista Cooperativa El Porvenir – Salud y que dispone en el objeto del contrato,

En cuanto a las pretensiones, solicita que se denieguen todas y cada una de ellas, en razón de que los servicios de salud fueron prestados a la actora por la entidad contratista Cooperativa El Porvenir – Salud y que dispone en el objeto del contrato, numeral 1: “Subproceso de diagnóstico tratamiento médico odontológico ambulatorio intramural”.

Como excepción, manifiesta que la entidad demandada no ha prestado servicios de salud a la demandante, por cuanto el procedimiento realizado por el odontólogo que alude la actora no corresponde a un profesi onal vinculado con la demandada. Explica que tampoco al momento de los hechos ex istía ningún tipo de relación laboral o de subordinación con la demandada dado el principio de autonomía , de cada profesional para la realización de sus actividades; y en este caso, por tratarse de la ejecución de un contrato de prestación de servicios en su condición de asociado de la empresa Cooperativa El Porvenir Salud es esta entidad la responsable del actuar de sus asociados en la contratación realizada con la demandada para la prestación de los servicios utilizados por la demandante.

Solicitó que se llame en garantía a la empresa Cooperativa El Porvenir – Salud, para que responda por las obligaciones adquiridas mediante contrato No. 036 de 2007, celebrado con la entidad demandada para la ejecución propia de lasExpediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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actividades de prestació n de procesos de atención a usuarios en salud para desarrollar coordinada y de forma directa la ejecución de subprocesos asistenciales

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actividades de prestació n de procesos de atención a usuarios en salud para desarrollar coordinada y de forma directa la ejecución de subprocesos asistenciales del área de atención al usuario – operativo – misional.

Llamada en garantía – Cooperativa El Porvenir - Salud

Dentro de la oportunidad procesal para dar contestación, guardó silencio.

- SENTENCIA RECURRIDA

El A quo consideró que el problema jurídico a resolver est aba centrado en determinar si existe responsabilidad patrimonial y administrativa del Hospital San Carlos de Aipe, por los perjuicios materiales e inmateriales reclamados por la demandante con ocasión del presunto mal procedimiento odontológico que se le dio en la atención brindada el 6 de julio de 2007 cuando acudió al servicio de odontología por un dolor de muela.

Señaló como tesis que la actora no demostró la falla en la prestación del servicio odontológico que le causó los perjuicios alegados. Sustenta lo anterior, bajo el argumento que, al tratarse de un procedimiento odontológico, resultaría necesario confirmar que la comunicación oroantral fue una consecuencia directa de la extracción de la pieza dental número 27 ; no obstante, indica que no existe prueba directa que permita confirmar que la complicación se produjo como consecuencia de la atención odontológica inicial.

Precisa que el hecho de que no se cuente con el registro clínico de la atención que se le brindó a la paciente no permite tener claridad de que la extracción del molar hubiera sido un procedimiento negligente o que no se hubiera dado la suficiente información a la paciente, afirma que tampoco permite tener un conocimiento sobre

se le brindó a la paciente no permite tener claridad de que la extracción del molar hubiera sido un procedimiento negligente o que no se hubiera dado la suficiente información a la paciente, afirma que tampoco permite tener un conocimiento sobre las circunstancias de l modo en que ocurrió la extracción del molar, que suele ser un procedimiento rutinario en materia del servicio odontológico. Así pues, conforme al criterio del A quo, no se cuenta con elementos de prueba que respalden los hechos que se relatan en la demanda por la parte actora , pues ni siquiera los testigos presenciaron directamente la situación acontecida el 06 de julio de 2007, siendo personas a quienes les consta la inflamación de la cara y el dolor presentado por la señora Clara Inés Sánchez Charry, sintomatología propia de cualquierExpediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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procedimiento de extracción de piezas dentales, según lo indican las reglas de la experiencia.

Concluyó que no se demostró en debida forma que ocurrieron deficiencias en el procedimiento odontológico de la extracción de la pieza dental, como quiera que era carga procesal de la demandante acreditar que no se llevó a cabo el procedimiento conforme a la praxis odontológica, por lo que en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

- ACTUACIÓN PROCESAL

El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva profirió sentencia el día diecisiete (17) de septiembre de 2018, negando las pretensiones de la demanda.2

las pretensiones de la demanda.

- ACTUACIÓN PROCESAL

El Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva profirió sentencia el día diecisiete (17) de septiembre de 2018, negando las pretensiones de la demanda.2

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el fallo proferido, dentro de la oportunidad establecida para ello.3

Mediante auto de fecha veintidós (22) de febrero de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 17 de septiembre de 20184; luego por auto de fecha seis (06) de marzo de 201 9, se corrió traslado a las partes para presentar sus alegaciones y al Ministerio Público por el té rmino de 10 días para emitir su concepto5, oportunidad procesal en la cual las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Huila remitió el proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en cumplimiento de la medida de descon gestión dispuesta en el Acuerdo PCSJA 2111814 del 16 de julio de 2021.

Mediante auto de fecha dos (02) de julio de 2019, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, avocó conocimiento del proceso.6

2 Ver folios 389-407 del cuaderno principal. 3 Ver folios 410-412 del cuaderno principal. 4 Ver folio 7 del cuaderno Apelación. 5 Ver folio 10 del cuaderno Apelación. 6 Ver folio 549 del cuaderno principal.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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5 Ver folio 10 del cuaderno Apelación. 6 Ver folio 549 del cuaderno principal.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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- RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del demandante en la oportunidad legal expuso su inconformidad con respecto de la sentencia y las razones que lo distancian de la decisión, pues manifiesta que de acuerdo con la historia clínica de la demandante, revela que los daños sufridos por la víctima directa Clara Inés Sánchez Charry, se debieron a un mal procedimiento por parte del odontólogo que la atendió en el Hospital San Carlos de Aipe. Asimismo, señala que obra en el proceso historia clínica, suscrita por el cirujano oral y maxilofacial Dr. German Alberto Ramón Falla de fecha 09 de julio de 2007 en la cual se registró: “Paciente presenta aparente comunicación oroantral en región asociada a molar 27 por exodoncia y presenta a la exploración comunicación y paso de alimentos no definida ya que la rx actual no muestra el tamaño”…”paciente en control por comunicación oroantral con rx panorámica donde se observa zona radicular por raíz 27 dentro de seno max ilar dejando abierta la comunicación en la exodoncia sin posibilidad de cierre inmediato por contaminación, se medica antibiótico y se programa cirugía previa autorización de la eps”. “se realiza procedimiento para cierre de comunicación oroantral con col gajo palatina logrando cierre completo sin complicaciones…”

contaminación, se medica antibiótico y se programa cirugía previa autorización de la eps”. “se realiza procedimiento para cierre de comunicación oroantral con col gajo palatina logrando cierre completo sin complicaciones…”

Señala que no obstante no existir concepto mé dico-legal, si existe concepto médico postoperatorio de la señora Clara Inés Sánchez, impartido por cirujano oral y maxilofacial, quien realizó la cirugía para mitigar el daño a la salud ocasionado a la actora por parte del Hospital San Carlos. Advierte, que la demandante no asistió a medicina legal por cuanto fue el despacho quien no la remitió con el concepto del médico maxilofacial, sin embargo, a firma que se encuentra acreditado que existió daño a la salud por el mal procedimiento practicado por intermedio de agentes del Hospital San Carlos de Aipe.

Indica que se probó que la demandante tuvo que desplazarse en reiteradas ocasiones del municipio de Aipe a Neiva, para atender su estado de salud, incurriendo en gastos de transporte.

Finalmente, manifiesta que corresponde al Estado y a sus entes, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control, así como establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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- ALEGACIONES

Las partes guardaron silencio.

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público en esta etapa procesal no emitió concepto.

IV. CONSIDERACIONES

• COMPETENCIA El Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con el numeral 1º del artículo 133 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 art. 41.

Ahora bien, el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina es competente, en atención a lo dispuesto en materia de descongestión del Acuerdo No. PCSJA21-11814 del 16 de julio de 2021 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura.

- CADUCIDAD Y PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Según el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos 7, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado que la señora Clara Inés Sánchez Charry sufriera

inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el sub examine, se demanda por una falla en la prestación del servicio de salud que habría provocado que la señora Clara Inés Sánchez Charry sufriera

7 Ley 446 de 1998.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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comunicación oroantral , debido a la exodoncia de molar realizada en la ESE Hospital San Carlos de Aipe . Sobre este punto, en el expediente está acreditado que el día 06 de julio de 200 7 fue la fecha en que se presentaron los hechos consistentes en la exodoncia de molar 27 8, por lo que el término de los dos años corría desde el 07 de julio de 2007 hasta el 07 de julio de 2009. Como se observa, la demanda fue radicada el 17 de septiembre de 20079. Así pues, es claro que se demandó dentro de la oportunidad legal.

- LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material. La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, de modo que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las preten siones y/o a las excepciones, punto que se

causa por pasiva.

A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las preten siones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación.

Así, en relación con el extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado, mientras que la legitimación material únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial.

Legitimación en la causa de la demandante

La señora Clara Inés Sánchez Charry , actuando en nombre propio , a través de apoderado judicial, compareció a este proceso como demandante, de modo que se encuentra acreditada su legitimación de hecho en la causa10.

8 Folio 304 del cuaderno principal 2. 9 Folio 66 del cuaderno principal. 10 Folio 14 del cuaderno principal.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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Legitimación en la causa de la demandada

La demandante formuló la imputación contra la ESE Hospital San Carlos de Aipe, de modo que se encuentra legitimado de hecho en la causa por pasiva, pues a éste se le imputa el daño que l a actora alegó haber sufrido. De otro lado, la entidad hospitalaria llamó en garantía a la Cooperativa El Porvenir, llamamiento que fue

de modo que se encuentra legitimado de hecho en la causa por pasiva, pues a éste se le imputa el daño que l a actora alegó haber sufrido. De otro lado, la entidad hospitalaria llamó en garantía a la Cooperativa El Porvenir, llamamiento que fue admitido mediante auto 08 de abril de 200811, en consecuencia , también se encuentra legitimada de hecho por pasiva.

En relación con la legitimación material, precisa la Sala que el tema no se analizará ab initio , sino cuando se estudie el fondo del asunto y resulte posible establecer si existió o no una participación efectiva de la demandada y la llamada en garantía en la causación del daño que se alega y si ello resulta imputable como condición necesaria para que proceda la declaratoria de responsabilidad pretendida.

- PROBLEMA JURIDICO

Teniendo en cuenta el objeto del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el procedimiento odontológico realizado a la señora Clara Inés Sánchez Charry es un daño antijurídico imputable a la ESE Hospital San Carlos del municipio de Aipe . En concreto, tendrá que establecer si este hecho se produjo porque la entidad le brindó a la paciente una atención deficiente como lo sostiene la parte demandante o si, por el contrario, se considera que la atención brindada se hizo dentro del marco de la lex artis en materia de odontología y, en consecuencia, la entidad no tiene ninguna responsabilidad. Asimismo, se analizará la responsabilidad de la llamada en garantía -Cooperativa Multiactiva El Porvenir - en caso de establecerse la responsabilidad de la ESE Hospital San Carlos de Aipe.

- TESIS

La Sala de Decisión de esta Corporación revocará íntegamente la sentencia objeto

Multiactiva El Porvenir - en caso de establecerse la responsabilidad de la ESE Hospital San Carlos de Aipe.

- TESIS

La Sala de Decisión de esta Corporación revocará íntegamente la sentencia objeto de estudio, en tanto, se acreditaron los elementos de responsabilidad del Estado contra la ESE Hospital San Carlos de Aipe.

11 Folio 150 del cuaderno principal.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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- MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

El artículo 90 de la Constitución Política de 1991, estableció de manera expresa la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado “ por los daños antijurídicos ocasionados por la acción u omisión de las autoridades públicas”. Por tanto, la existencia de un daño antijurídico sufrido por la víctima y su imputabilidad a un órgano del Estado son los dos los elementos sustanciales necesarios para declarar la responsabilidad del Estado.

El daño antijurídico consiste en el perjuicio que el damnificado no está en el deber de soportar. La imputabilidad consiste en la atribución del daño a la demandada, basada en uno de los siguientes factores de imputación: (i) El funcionamiento anormal de la administración (falla del servicio) (ii) el funcionamiento normal de la administración que produce un desequilibrio en las cargas públicas (daño especial); (iii) la teoría del riesgo creado (actividades peligrosas); (iv) el enriquecimiento

anormal de la administración (falla del servicio) (ii) el funcionamiento normal de la administración que produce un desequilibrio en las cargas públicas (daño especial); (iii) la teoría del riesgo creado (actividades peligrosas); (iv) el enriquecimiento injustificado de la administración. (Acción in rem verso).

La responsabilidad del Estado por daños ocasionados en la prestación de servicios médicos y hospitalarios

1. Previo al análisis de la imputación en el caso concreto, se destaca que el desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio. En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio12.

2. Luego se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla en el servicio 13. En ese segundo momento jurisprudencial se

12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta; Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 13 Cfr. Consejo de Es tado, Sección Tercera, sentencia del 24 de octubre de 1990, exp. 5902, C.P. Gustavo de Greiff Restrepo.Expediente: 44-001-33-31-004-2007-00317-02

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consideró que el artículo 1604 14 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado 15. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta ”16, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.

3. Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico17.

4. Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al

mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico17.

4. Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada 18. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica19, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria20.

Ahora bien, tratándose de fallas en el servicio médico se de nota que esta comprende una amplia gama de situaciones que se podrían presentar pero en el caso concreto nos remitiremos a los trámit