TA SAP - 88-001-33-33-001-2015-00332-01-(30-03-2017)

REPÚBLICA DE COLOMBIA /

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, treinta (30) de Marzo de Dos mil Diecisiete (2017)

MAGISTRADO PONENTE: JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ

Expediente No.: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derechoapelación de

Sentencia

Dte: FREDERICK O NEILL LEVER

Ddo.: Departamento Archipiélago De San Andrés Providencia y Santa Catalina Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia de 2 de septiembre de 2016, proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se

dispuso lo siguiente: "FALLA: PRIMERO: DECLARANSE no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DÉCLARASE la nulidad del acto administrativo de la Resolución No. 002370 del 27 de Mayo de 2015, por el cual se negó al actor la reliquidación de su pensión en un 75% de todo lo percibido durante su últiino año de servicios, en virtud del régimen de transición contenido eh el artículo 36 de la ley 100 de 1993 que lo cobija, esto es en aplicacióh de los presupuestos contenidos en la ley 33 de 1985.

TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho

36 de la ley 100 de 1993 que lo cobija, esto es en aplicacióh de los presupuestos contenidos en la ley 33 de 1985.

TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDENASE a la Entidad Territorial Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa, (sic) reliquidar la Pensión de Jubilación del señor FEDERICK O NEILL LE VER, reconocida mediante Resolución No. 102 del 15 DE FEBRERO DE 1995; en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por el actor durante el último año de servicios, además de los ya utilizados en el acto de reconocimiento, los de: sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima2

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01 de vacaciones y prima de navidad, utilizando correctamente los valores devengados durante los doce mes que comprenden el último año de servicios.

CUARTO: DECLÁRASE prescritas las sumas que resulten a favor de la actora antes del 06 de marzo del 201Z pues la petición de reliquidación data del 06 marzo de 2015, en aplicación del fenómeno de prescripción trienaL QUINTO: FACÚLTASE a la Entidad Territorial Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.

SEXTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actor, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de

SEXTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actor, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

SÉPTIMO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.

OCTAVO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costa a la parte demandada. Condenase en agencias en derecho a la Parte demandada las cuales se fijaran en -1% de las pretensiones solicitadas (15.713.029.29 X 1% = 157.130.29).

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración JudiciaL Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente.

La decisión previamente transcrita halló su base argumentativa sobre el entendido que el demandante reunía los requisitos descritos en la Ley 100 de 1993, a fin de ser cobijada por el régimen de transición allí descrito, de tal manera que según lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de ese mismo año, la liquidación de la pensión de jubilación habría de realizarse sobre el 75% de todos los factores constitutivos de salario, entendiendo como tal, todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. Además ordena actualizar y pagar las sumas que resulten a favor del actor, dando

los factores constitutivos de salario, entendiendo como tal, todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios. Además ordena actualizar y pagar las sumas que resulten a favor del actor, dando cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPCA.

EL RECURSO

Parte DemandadaDepartamento Archipiélago.3

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

Al impugnar la decisión de primera Instancia el apoderado judicial de la entidad accionada manifestó que el acto demandado, Resolución No.002370 del 27 de mayo del 2015, reitera íntegramente lo expresado en la Resolución No. 102 de 15 de febrero de 1995; acto original que debió ser atacado en su momento por vía gubernativa dentro de la oportunidad legal correspondiente, por ser ese el acto que creo una situación de carácter particular y concreto. Asevera que la prestación periódica reclamada por el actor fue liquidada de conformidad con los factores que taxativamente señala la Ley 33 de 1985, expone también que los términos señalados por el fallo de unificación del Honorable Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010 en cuanto a la interpretación del régimen de transición no le son aplicables a los actos administrativos consolidados bajo una interpretación anterior a dicho fallo, por cuanto los efectos del citado fallo son hacia el futuro y no debe modificar las situaciones jurídicas que sé consolidaron antes de su expedición, en aras de preservar la seguridad jurídica del ordenamiento normativo. Finalmente alega que si bien es cierto que la pensión de jubilación es un derecho

son hacia el futuro y no debe modificar las situaciones jurídicas que sé consolidaron antes de su expedición, en aras de preservar la seguridad jurídica del ordenamiento normativo. Finalmente alega que si bien es cierto que la pensión de jubilación es un derecho irrenunciable e imprescriptible, el reajuste pensional no corre la misma suerte, ya que son dos derechos diferentes, y no es posible desconocer lo dispuesto en el artículo 488 del Código sustantivo del Trabajo el cual estipula que las acciones del trabajo de carácter particular prescriben en un término de 3 años contados a partir del momento que la obligación se hizo exigible, y el artículo 151 del C.P.L que prevé que la prescripción puede ser interrumpida por un término igual y por una sola vez, mediante la presentación de una reclamación por el trabajador debidamente recibida por el empleador ANTECEDENTES Se sintetizan los hechos de la siguiente manera: Manifiesta la actora en el escrito de demanda que, la entidad demandada a través de la Resolución No. 102 del 15 de febrero de 1995; reconoció pensión de vejez, sin tener en cuenta en la liquidación de la misma todos los factores de salario percibidos en su último año de servicios.4

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

Argumenta el demandante que solicitó mediante escrito del 6 de marzo de 2015, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios, petición que le fue negada mediante Resolución No. No.002370 de 27 mayo de 2015. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada ante la Oficina de Coordinación Administrativa el 27

percibidos en el último año de servicios, petición que le fue negada mediante Resolución No. No.002370 de 27 mayo de 2015. TRÁMITE DE LA ACCIÓN La demanda fue presentada ante la Oficina de Coordinación Administrativa el 27 de noviembre de 2015 a fin de que fuera repartida al Juzgado Único Administrativó de este Departamento, quien por auto del 03 de diciembre de 2015 admitió el medio de control. Mediante auto del 1 junio del 2016 se citó para el día 26 de Junio de la misma anualidad, ha audiencia inicial de acuerdo con lo previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, la cual se llevó a cabo, audiencia en la cual se invitó a las partes y al Ministerio Público, para que dentro de los 10 días siguientes alegaran de conclusión, e informó a los presentes que dentro de los 20 días siguientes al vencimiento de los alegatos se consignaría por escrito el fallo de instancia. Mediante sentencia fechada el 02 de septiembre de 2016 se dio fin al procedimiento de instancia. Decisión recurrida en alzada por la parte accionada. El día 12 de diciembre de 2016 fue celebrada audiencia de conciliación previa a la concesión del recurso de apelación en donde se declaró fallido su objeto, correspondiendo el reparto del presente expediente al Dr. Jesús Guillermo Guerrero González. Mediante auto del 1 de febrero del 2017, se admitió el recurso y ordenó lá presentación por escrito de los alegatos finales, traslado que fue no fue utilizado por las parte, utilizando esta etapa procesal el Ministerio Público. ALEGATOS Durante la etapa de alegaciones finales, la entidad demandada, Departamento

presentación por escrito de los alegatos finales, traslado que fue no fue utilizado por las parte, utilizando esta etapa procesal el Ministerio Público. ALEGATOS Durante la etapa de alegaciones finales, la entidad demandada, Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, guardo silencio. De otra parte, el Ministerio Público sintetizó sus alegatos de la siguiente Manera:RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01 Manifestó que la sentencia recurrida debe ser confirmada dado que quien fue pensionado se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y consecuencialmente es procedente lá reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la ley 33 de 1985, para lo cual se ha de tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente de que hayan sido objeto de descuentos para aportes del sistema. Aunado a lo anterior, manifiesta que la sentencia debe ser confirmada en la medida que el derecho solicitado es irrenunciable e imprescriptible, aunque si lo sean las mesadas pensionales que no hubiesen solicitado dentro delos tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, contra la sentencia dictada el 02 de septiembre del 2016 por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello es del caso dar respuesta a los cargos elevados en primer lugar por el

Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. Para ello es del caso dar respuesta a los cargos elevados en primer lugar por el ente demandado en cuanto considera que O los factores salariales enunciados en /a Ley 33 de 1985 tienen el carácter de taxativo si se tiene en cuenta que la interpretación jurisprudencia! del honorable Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 no es aplicable por haber sido expedida con posterioridad a la firmeza del acto que reconoció en primer lugar la prestación del Sr Frederick o Neill Le ver ii) la prescripción del derecho a re liquidar la pensión del actor en virtud de lo establecido en el artículo 488 del C. S.T y 151 del C.P.L. Ahora bien, los reproches elevados por el apoderado del Ente departamental parten sobre la premisa que el acto administrativo demandado debió corresponder a aquel por medio del cual se reconoce la pensión al señor Frederick o Neill Lever, reconocida mediante resolución No. 102 del 15 febrero 1995 y no el acto contenido en la Resolución No. 002370 del 27 de mayo 2015, desde dicha posición, esgrime la prescripción del "derecho a la reliquidación" y la inaplicabilidad del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.6

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

Al primero de los cargos previamente señalados, la Sala destaca la improcedencia de la aplicación analógica de los preceptos legales contenidos en el artículo 488

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

Al primero de los cargos previamente señalados, la Sala destaca la improcedencia de la aplicación analógica de los preceptos legales contenidos en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del C.P.L.; dichas disposiciones desarrollan su contenido sobre relaciones laborales ajenas a la vinculación administrativa objeto de estudio para el caso concreto, dicho de otra manera, la relación que existió entre el Sr. Frederick O'Neill Lever y el Ente Departamental se encuentra tipificada en lo dispuesto por el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo, escapando así al ámbito de aplicación del mismo, por su lado, el literal "c" del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 dispuso expresamente la ausencia de caducidad del medio de control dirigido contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como la sometida a estudio en este proceso; finalmente con relación a la prescripción del derecho a la reliquidación alegado por el recurrente, la Honorable ,Corte Constitucional , en sentencia SU298/2015 concluyó que: "Es posible concluir entonces que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en si misma, por lo tanto también es imprescriptible. Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo". En igual sentido y de manera reiterada el Honorable Consejo de Estado ya había dirimido la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional, así en sentencia de la

los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo". En igual sentido y de manera reiterada el Honorable Consejo de Estado ya había dirimido la imprescriptibilidad de la reliquidación pensional, así en sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado con radicación 2088 del 22 de octubre de 2009 y ponencia del magistrado Víctor Hernando Alvarado, se advierte que: "El derecho al reconocimiento o reajuste pensional no prescribe; sin embargo, se reitera, hay lugar a la aplicación de la prescripción sobre el pago de las diferencias causadas en las mesadas pensionales con motivo del reajuste ordenado." Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que para el caso bajo estudio no le es predicable el fenómeno de la prescripción, ni en la discusión sobre la titularidad del derecho, como tampoco sobre la posibilidad a la reliquidación del mismo, en consecuencia, yerra el recurrente al pretender la circunscripción del acto demandado de manera exclusiva (tanto material, como temporal) a aquel que reconoció en primer lugar la prestación al señor Frederick o Neill Lever, tal proposición supondría la ocurrencia de los fenómenos jurídicos precitados, el desconocimiento de la jurisprudencia nacional y con ello la violación de derechos7

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01 fundamentales ocasionados por el efecto mismo de la devaluación de las mesadas pensionales, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar.

Ahora bien, respecto a la inaplicación del precedente jurisprudencia] contenido en el fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, mediante el cual se determina el carácter enunciativo con referencia al listado de

Ahora bien, respecto a la inaplicación del precedente jurisprudencia] contenido en el fallo de unificación proferido por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, mediante el cual se determina el carácter enunciativo con referencia al listado de rubros presente en la Ley 33 de 1985 y que conforman el IBL en aras de la determinación de las mesada pensional de sus beneficiarios, sea del caso precisar que la aplicación de la precitada jurisprudencia halla su circunscripción temporal al momento procesal en el cual se pone de conocimiento al dispensador de justicia, así, teniendo en cuenta que el acto demandado data del año 2015 (acto que negó la reliquidación) ciertamente debió ser objeto del precedente previamente citado. Aunado a lo anterior, si de aplicación analógica se tratase, es preciso señalar que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de aplicar la ley pensional en forma retrospectiva en virtud del principio de favorabilidad, de tal manera que aun obviando que el acto acusado es posterior al 4 de agosto de 2010, al equiparar la noción interpretativa vinculante del fallo mencionado con los juicios de constitucionalidad y nulidad simple realizados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado (como lo pretende el recurrente), se tiene que el precedente jurisprudencial alegado incluye factores de computación más favorables causados antes de la fecha en que entro en "vigencia" el fallo en mención, siendo posible la aplicación retrospectiva del precepto de unificación pluricitado, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. Condena en Costas en segunda instancia La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida,

pluricitado, razón por la cual el cargo no está llamado a prosperar. Condena en Costas en segunda instancia La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia a la parte vencida, habida cuenta de que no se probó haber sido causadas. Acorde a las consideraciones expuestas, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA PRIMERO: Confirmase la Sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina del 02 de Septiembre de 2016.ERRERO GO ZÁLEZ trado

JESÚS 8

RAD: 88-001-33-33-001-2015-00332-01

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Remítase al Juzgado de origen previa las anotaciones a que haya lugar.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Los Magistrados,

É MARIA MOW HERRÉ"

Magistrado

N IC R 'O CORPUS

Magistrada