TA SAP - 88-001-33-33-001-2018-00025-01-(23-09-2020)

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO

ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y

SANTA CATALINA

SIGCMA San Andrés Isla, septiembre veintitrés (23) de 2020 Sentencia No. _141_ Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derechoapelación de sentencia Radicado 88001-33-33-001-2018-00025-01 Demandante COOBUSAN Demandado Contraloría General de la RepúblicaGerencia Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Magistrado Ponente Jesús Guillermo Guerrero González

I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde en esta oportunidad da la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Único Administrativo de este departamento el 5 de febrero de 2019, mediante la cual se declaró la nulidad parcial de los actos contenidos en el fallo fiscal No. 002 del 13 de febrero de 017 y Auto No. 84 del 27 de septiembre la misma anualidad, ordenando a título de restablecimiento, la devolución de la totalidad de los dineros cancelados por la cooperativa Multiactiva de buses urbanos de San Andrés Islas, con nacimiento en el fallo de responsabilidad fiscal No. 002 del 13 de febrero de 2017.

II.- ANTECEDENTES Entre el Departamento Archipiélago y el demandante se celebró el contrato de prestación de servicio d e transporte No. 139 de 2010 para el traslado de los

del 13 de febrero de 2017.

II.- ANTECEDENTES Entre el Departamento Archipiélago y el demandante se celebró el contrato de prestación de servicio d e transporte No. 139 de 2010 para el traslado de los estudiantes de los niveles 1, 2 y 3 de las instituciones educativas y el suministro de talonarios de tiquetes, con el fin de garantizar el acceso y permanencia de niños de escasos recursos económicos, di sminuyéndose el ausentismo y la deserción escolar.

Según el ente de control fiscal, al contraponer los tiquetes utilizados por los jóvenes con las planillas internas de control de los conductor es de los buses, el valor de la sumatoria de los tiquetes dife rían de los valores cancelados por la entidadExpediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 2 de 10

contratante arrojando un monto de $21.728.100, cifra en la cual se tas ó el detrimento patrimonial, puesto que dicho emolumento fue pagado por el departamento por un servicio que no fue prestado.

Fue así como en juicio de responsabilidad fiscal No 002 del 13 de febrero de 2017 se declaró fiscalmente responsable al demandante por el detrimento fiscal en valor de $21.728.100, decisión que fue confirmada en auto 084 del 27 de septiembre de la misma anualidad cuando se desató desfavorablemente un recurso de reposición.

La Sentencia Recurrida La providencia impugnada accedió a las pret ensiones de la demanda expresando

la misma anualidad cuando se desató desfavorablemente un recurso de reposición.

La Sentencia Recurrida La providencia impugnada accedió a las pret ensiones de la demanda expresando que la obligación contraída en el contrato de transporte no tenía como medida para el pago, la contabilización de los tiquetes o talonarios entregados por los estudiantes a los conductores sino la prestación del servicio de transporte a quien portara dicho tiquete, dicho de otra manera, la carga prestacional del demandante estaba conformada por el suministro de los talonarios a las entidades educativas y la posterior prestación del servicio de transporte a quienes presenta ran el respectivo tiquete sin que la devolución de los pasajes usados determinara en modo alguno el pago del contrato, concluyendo que el objeto contractual se cumplió a cabalidad y que por ende , NO existió el alegado daño patrimonial contenido en los act os demandados.

La Apelación.

Contraloría General de la República La Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación en contra del fallo proferido por el juzgado único Administrativo de este departamento el 5 de febrero de 2019 , argumentando que contrario a lo expresado por el A -quo , al contratista le asistía el deber de cumplir con el principio de planeación de la contratación estatal y en ese sentido devolver el monto contractual que no fue ejecutado.Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 3 de 10

Expone que si los tiquetes no fueron utilizados, por cualquier motivo o razón, dicho

Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 3 de 10

Expone que si los tiquetes no fueron utilizados, por cualquier motivo o razón, dicho importe debía reflejarse o sustraerse del valor contractual, puesto que lógicamente no se utilizó el servicio.

Finalmente reprocha la cuantificación de las costas realizadas por el A-quo, ya que en su sentir no obra prueba que valide su cuantificación, aunado al hecho que dentro de la argumentación del fallo de instancia no se probó que el actuar de la entidad demandada hubiera incurrido en temeridad, mala fe o la causación de las costas en si mismas.

Alegaciones. Contraloría General de la República. El ente de control fiscal ratificó la totalidad de los argumentos esbozados en su recurso de alzada.

III.- CONSIDERACIONES

Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada propuesto por la parte demandada al fungir como superior funcional del Juzgado Único Administrativo de este distrito judicial de conformidad con lo resuelto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

Problema Jurídico El problema jurídico en sede de alzada se circunscribe en determin ar si como lo afirma el recurrente, el Contrato de prestación de servicio de transporte No. 139 de 2010 no fue ejecutado en su totalidad y que pese a ello, le fue cancelado la totalidad del valor contractual al contratista. .Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN

Demandado: Contraloría General de la República

del valor contractual al contratista. .Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 4 de 10

El apelante fundamenta su tesis impugnativa sobre el entendido que la medida del pago del valor contractual obedecía a la directa relación entre los tiquetes usados por los estudiantes, dicho de otra manera, el valor del pago obedecería a la multiplicación del importe individual de los tiquetes con el número de los mismos entregados a la gobernación del departamento.

A fin de dilucidar si efectivamente ocurrió objetivamente el detrimento patrimonial descrito en los actos demandados, resulta ú til la contraposición del clausulado contractual con el discurso de reproche de la entidad demandada en donde se tiene:

El objeto del presente contrato es:

LA PRESTACION DE SERVICIO DE TRANSPORTE AUTOMOTOR A LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LAS INSTITUCIONES EDUCATIVAS OFICIALES DE LA ISLA DE SAN ANDRÉS, PERTENECIENTES A LOS NIVELES 1,2 Y 3 DEL SISBEN. Y EL SUMINISTRO DE (3.168) TALONARIOS DE (40) TIQUETES CADA UNO PARA UN TOTAL DE (126.720 TIQUETES), de conformidad con el Pliego de condiciones d el proceso de Selección Abreviada de menor cuantía No. 012 de 2.010 y la propuesta presentada por el contratista del 4 de mayo de 2.010, documentos estos que hacen parte integral del presente contrato como anexo N°. 1

Abreviada de menor cuantía No. 012 de 2.010 y la propuesta presentada por el contratista del 4 de mayo de 2.010, documentos estos que hacen parte integral del presente contrato como anexo N°. 1

CLAUSULA CUARTA: FORMA DE PAGO: La suma antes señalada será cancelada por EL DEPARTAMENTO en la siguiente forma: Un 25% a manera de anticipo una vez legalizado el presente contrato y a la entrega de (792) talonarios con (40) tiquetes cada uno para un total de tiquetes (31.680) y el 75% restante por TRES (3) entregas parciales de (792) talonarios con (40) tiquetes cada uno para un total de tiquetes (95.040) tiquetes, cada (45) días, previa presentación de la certificación de recibo a satisfacción, por parte del Profesional Universitario de la Oficina de Almacén del Departamento.

Según el objeto y caracterización contractual, la carga obligacional del contratista obedecía al cumplimiento de 2 prestaciones principales, 1) el servicio de transporte terrestre y 2) el Suministro de talonarios de tiquetes.

Sin embargo, d e conformidad con las orientaciones de la Jurisprudencia de la sección tercera del honorable Consejo de Estado, el verdadero contenido y alcance de las prestaciones a las cuales se encuentran obligadas las partes de un contrato, se obtiene tanto del contrato formalizado entre ellas, como de manera especialísima del pliego de condiciones o de las bases de la con tratación directa. Al respecto así se ha pronunciado:

“En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista,

del pliego de condiciones o de las bases de la con tratación directa. Al respecto así se ha pronunciado:

“En efecto, el pliego de condiciones tiene una doble e importante finalidad: de una parte constituye el fundamento de la oferta presentada por el contratista, quien debe acogerse estrictamente a sus re glas para proponer los costos delExpediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 5 de 10

proyecto, los plazos de su ejecución, pero también, como resulta obvio, para calcular su utilidad o remuneración que, en últimas constituye el móvil que lo lleva a contratar y, de otra, en él se encuentran inmersas las condiciones de la futura contratación, toda vez que muchas de sus precisiones y previsiones se convierten en verdaderas cláusulas contractuales, las cuales permiten determinar los aspectos que llevaron a las partes a formalizar el acuerdo de voluntades y, sobre todo, han de ser útiles al momento de establecer el alcance de sus obligaciones o prestaciones, incluyendo los aspectos de índole técnico, económico y financiero.

“Así las cosas, tanto el pliego de condiciones como la propuesta del contratista constituyen documentos esenciales e indispensables para establecer en qué términos quedó pactada la ecuación económica contractual, es decir, en qué condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como

condiciones y alcances se pactó la equivalencia entre derechos y obligaciones de las partes, pues sólo a partir de su conocimiento es posible determinar si durante su ejecución la economía del contrato sufrió variaciones, como consecuencia de la modificación de sus presupuestos y de esta manera acudir a su restablecimiento. “Pero cuando no es posible tener un conocimie nto completo y preciso de aquellas condiciones que sirvieron de fundamento a las partes para contratar; cuando ese conocimiento es parcial, por no contar con la totalidad de la información requerida; cuando se desconoce la realidad de la ecuación económica que rigió el contrato celebrado, resulta imposible, por lo incierto, determinar si hubo o no modificación de las condiciones iniciales y si se produjo el rompimiento de la ecuación económica contractual”1

teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que dentro de la documentación allegada al expediente NO fue posible dar cuenta de los pliegos de condiciones que inspiraron la materialización del contrato 139 de 2010 , aspecto relevante en cuanto a los términos específicos del cumplimiento de la prestación d e suministro sobre la cual se fundamentó el daño fiscal, situación que se replica también por su ausencia dentro los argumentos que dieron lugar a la imposición de la responsabilidad fiscal en los actos acusados, dicho de otra manera, no existe determinación inequívoca con fundamento a los documentos precontractuales que fije el procedimiento de entrega de los talonarios, el sujeto receptor de los mismos y el valor probatorio o no de los tiquetes usados como medida para el pago del valor contractual.

El único documento meridianamente informador sobre las especificaciones sobre el desarrollo del suministro de talonarios lo constituye la oferta económica No. 12

de los tiquetes usados como medida para el pago del valor contractual.

El único documento meridianamente informador sobre las especificaciones sobre el desarrollo del suministro de talonarios lo constituye la oferta económica No. 12 realizada por el demandante y visible a folio 37 del documento PDF PRF-3398-059 en donde se reproduce fidedignamente el clausulado definitivo del contrato No. 139 de 2010 sin que se condicione el pago del valor contractual a la entrega de los tiquetes usados por los estudiantes, por el contrario, de las indagaciones realizadas por el ente fiscalizador se obtuvo de parte del departamento lo siguiente:

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de octubre 31 de 2007, Expediente 15475, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 6 de 10

“Asunto: Comunicado de Observaciones No. 80881-2516 del 26 de Octubre de 2012.

…Observación 11 - Supervisión contrato de transporte. Respuesta SED/ Por medio del servicio de transporte escolar se pretende garantizar la asistencia a las Instituciones Educativas como estrategia para disminuir el ausentismo y frenar la deserción escolar producida por los altos costos del servicio para la población menos favorecida de estratos 1, 2 y 3 que representan el 80% de los matriculados en los colegios oficiales del Departamento, para la prestación del servicio se realizaron los

menos favorecida de estratos 1, 2 y 3 que representan el 80% de los matriculados en los colegios oficiales del Departamento, para la prestación del servicio se realizaron los contratos con la Empresa COOBUSAN a quien se le contrato para el suministro del servicio, garantizándole de esta manera que los estudia ntes de los estratos menos favorecidos asistieran a los Establecimientos Educativos oficiales de la Isla. La empresa COOBUSAN suministro los tiquetes , conforme lo acordado en el contrato de prestación de servicios, los cuales fueron distribuidos a las Inst ituciones Educativas teniendo en cuenta criterios como son: Altos niveles de deserción, ubicación geográfica sea rural o periférica, estrato económico de los estudiantes. Se asigna a cada institución educativa un número de bonos, los cuales recibe el recto r de la institución y presenta al respectivo comité de trasporte escolar de cada Institución Educativa, quienes seleccionan a los beneficiados. Los beneficiados reciben cierta cantidad de bonos, lo cual es registrado en los formatos de distribución mensual del subsidio del cual anexo copia, automáticamente el estudiante se convierte en receptor del servicio contratado y depende de este hacer efectivo el beneficio objeto del bono.”

De lo anterior se desprende que el suministro de los talonarios de tiquetes constituía una obligación independiente de aquel del servicio de transporte, su materialización de parte del contratista se perfeccionaba con la entrega de los mismos al ente territorial, quien atendiendo criterios internos disponía la distribución de los mismos entre las entidades educativas a beneficiarse, sin que fuera necesaria la contabilización individual de los tiquetes finalmente usados para determinar el pago por concepto de transporte , pues depende del usuario final hacer uso o no del

entre las entidades educativas a beneficiarse, sin que fuera necesaria la contabilización individual de los tiquetes finalmente usados para determinar el pago por concepto de transporte , pues depende del usuario final hacer uso o no del servicio del cual cuya disponibilidad ya había sido cancelada.

Siendo así la Sala concluye que no sólo no existió el pago injustificado por la supuesta no prestación del servicio de transporte (la ausencia de tiquetes usados no es prueba de la no prestación del servicio ya que las prestaciones de suministro y transporte no se encuentran directamente relacionadas), sino además que del material allegado al plenario es claro que del actuar contractual del hoy demandante no se desprende el dolo o la culpa grave, pues su actividad estuvo acorde a la oferta presentada y dentro del cumplimiento literal de las estipulaciones contractuales, no siendo reprochable la exigencia de una obligación no contenida dentro del pacto de voluntades de las partes contrayentes (retorno tiquetes usados como medida del pago).Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 7 de 10

En consideración de la Sala, el ente fiscalizador atribuyó una relación inexistente dentro del convenio celebrado entre el demandante y el departamento archipiélago, consistente en el condicionamiento del pago por transporte en atención de los tiquetes usados por los estudiantes, desconociendo que el elemento de suministro se materializaba únicamente con la entrega de los referidos talonarios a manos del ente departamental previo a su uso, por su lado la obligación de transporte se vería realizada con la prestación del servicio a quien se identificara como beneficiario del

se materializaba únicamente con la entrega de los referidos talonarios a manos del ente departamental previo a su uso, por su lado la obligación de transporte se vería realizada con la prestación del servicio a quien se identificara como beneficiario del mismo, esto es con la presentación del tiquete, en ultimas, el tiquete represe ntaría la individualización del beneficiario de un servicio que había sido cancelado previamente en virtud del citado contrato 139 de 2010.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión emanada del A -quo, de la cual se desprende la inexistencia mi sma del daño fiscal sancionado por consiguiente se confirmara el fallo impugnado.

COSTAS El Honorable Consejo de Estado en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez (Exp. 4492-2013) sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCAa uno «objetivo valorativo» –

CPACA-.

b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gas tos

c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gas tos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentroExpediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 8 de 10

del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

d) La cuantía de la condena en agencias en derecho , se fijar á conforme lo dispuesto por el acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 o la normatividad vigente a la fecha de esta providencia.

e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.

f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, en la presente instancia NO se condenará en costas y agencias en derecho a ninguno de los recurrentes, en la medida que conforme el ordinal 3. Del artículo 365 del CPACA, no se encuentran probadas dentro del proceso de la referencia.

Por tanto, en la presente instancia NO se condenará en costas y agencias en derecho a ninguno de los recurrentes, en la medida que conforme el ordinal 3. Del artículo 365 del CPACA, no se encuentran probadas dentro del proceso de la referencia.

Con relación al reproche sobre las costas determinadas por el A-quo, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 estableció lo siguiente:

“Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Así mismo, el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011 estableció que: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan”.Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 9 de 10

Las anteriores disposiciones deben entenderse como el reenvío normativo al Código General del Proceso, para efectos de liquidar, ejecutar y controvertir la condena en costas que se imponga en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en desarrollo de procesos reg idos por la Ley 1437 de 2011 y, además, cuando se impone en la sentencia, como ocurre en este caso.

Ciertamente, lo relativo a la imposición de las costas se encuentra contenido en los

desarrollo de procesos reg idos por la Ley 1437 de 2011 y, además, cuando se impone en la sentencia, como ocurre en este caso.

Ciertamente, lo relativo a la imposición de las costas se encuentra contenido en los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso. Así mismo, el numeral 5 del artículo 366 se refiere a la manera de controvertir la liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho, así: “5. La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los re cursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo”.

Como el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 remite al Código General del Proceso para efectos de la imposición de la condena en costas, y parte de este tópico lo comprenden los recursos, aspecto no regulado por aquella ley, resultaba procedente acudir a los medios de impugnación previstos por el nume ral 5 del artículo 366 del Código General del Proceso, en aras de oponerse al monto de las agencias en derecho tasadas por el juzgado único administrativo del departamento archipiélago.

Así las cosas, resulta procedente la interposición de los recursos de reposición y apelación en contra del auto que apruebe la liquidación de las costas, no así sobre su imposición realizada en la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE

apelación en contra del auto que apruebe la liquidación de las costas, no así sobre su imposición realizada en la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

V.- FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE el fallo proferido por el Juzgado único administrativo de este departamento fechado el cinco (05) de febrero de 2019.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas en esta instancia.Expediente:88001-33-33-001-2018-00025-01

Demandante: COOBUSAN Demandado: Contraloría General de la República Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – apelacion sentencia

Página 10 de 10

TERCERO: DEVUÉLVASE al Juzgado de origen previas las anotaciones a las que hubiere lugar.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

LOS MAGISTRADOS

JESÚS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ

Magistrado

JOSÉ MARÍA MOW HERRERA

Magistrado

NOEMI CARREÑO CORPUS

Magistrada (Con Salvamento de voto)

(Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88001-33-33-0012018-00025-01)

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018