TA SUC - 70001-23-33-001-2022-00597-00-(12-03-2025)

_____________________________________________________ Sincelejo, doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025)

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-23-33-001-2022-00597-01

Demandante: Pedro Triviño Ortega

Demandado: NaciónMinisterio de Defensa – Armada Nacional

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Ineptitud sustantiva de la demanda – Caducidad / Subsidio familiar / reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000 / Revoca / Concede.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia de 8 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que se declaró probada la excepción de inepta demanda y negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

PEDRO TRIVIÑO ORTEGA , actuando por conducto de apoderado judicial, instaura demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA – ARMADA NACIONAL, pretendiendo:

Que se declare la nulidad del acto administrativo No.

20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPERDIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio de 2022 por la Armada Nacional, a través del cual, negó a favor del actor: i) el subsidio familiar en los términos del artículo 11 de Decreto No.1974 de 2000, ii) el pago del retroactivo desde el mes de mayo de 2013 hasta noviembre de 2014 y iii) el pago del reajuste desde el mes de diciembre de 2014 hasta que se emita sentencia.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la parte demandada reconocer y pagar a favor del actor , los emolumentos arriba referenciados, de manera indexada.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:

“PRIMERO: Que en el listado del personal de INFANTE PROFESIONAL de la ARMADA NACIONAL figura el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 78.079.977 expedida en Lorica, como INFANTE PROFESIONAL desde el 17 de septiembre de 2005.

Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Tercera de Decisión Oral

República de ColombiaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 2 de 25

SEGUNDO: Que el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA, declaro su unión marital de hecho el día 20 de mayo de 2014, con la señora ARIANA MARCELA MARTINEZ CARRRIAZO, identificada con Cédula de

SEGUNDO: Que el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA, declaro su unión marital de hecho el día 20 de mayo de 2014, con la señora ARIANA MARCELA MARTINEZ CARRRIAZO, identificada con Cédula de

Ciudadanía No. 1.103.117.786 expedida en Corozal.

TERCER: Que fruto de la rela ción de PEDRO TRIVIÑO ORTEGA y ARIANA MARCELA MARTINEZ CARRRIAZO, se procreó un hijo de

nombre ELIAN DAVID TRIVIÑO MARINEZ.

CUARTO: Que el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA cumple con los requisitos para ser beneficiado del subsidio familiar contemplado en el artículo 11, del Decreto 1794 de 2000.

QUINTO: Que al señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA el periodo comprendido entre mayo del 2013 hasta noviembre de 2014, no se le hizo el pago del subsidio familiar contemplado en el artículo 11, del Decreto 1794 de 2000, pese a tener derecho a dicho subsistido.

SEXTO: Que al señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA mediante Orden Administrativa de Personal No. 1018 de fecha 03 de diciembre de 2014, le reconocieron el subsidio familiar, en un porcentaje de 20%, bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014 (subsidio nuevo).

SÉPTIMO: Que al señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA mediante Orden Administrativa de Personal No. 1102 de fecha 25 de noviembre de 2015, le aumentaron el subsidio familiar en un 3%, que dando en un total de 23%, por concepto de subsidio familiar, bajo el ordenamiento jurídico del Decreto

Administrativa de Personal No. 1102 de fecha 25 de noviembre de 2015, le aumentaron el subsidio familiar en un 3%, que dando en un total de 23%, por concepto de subsidio familiar, bajo el ordenamiento jurídico del Decreto No. 1161 de 2014 (subsidio nuevo).

OCTAVO: Que el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA solicitó el 15 de junio de 2022, ante la ARMADA NACIONAL, el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000 (subsidio familiar antiguo).

NOVENO: Que al señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA, la AR MADA NACIONAL mediante el acto administrativo NO. 20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHUDIPER-DIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio del 2022 por la ARMADA NACIONAL, suscrito por la Capitán de fragata; SAMARY MERCEDES RODRIGUEZ MARTÍNEZ, le negó el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000

(subsidio familiar antiguo), negó el pago de los de retroactivo del subsidio familiar (DECRETO 1974 2000) desde el mes de octubre del 2009 h asta noviembre de 2014, y negó el pago del reajuste del subsidio familiar (DECRETO 1974 2000) desde el mes de diciembre de 2014 hasta la fecha, al cual tiene derecho en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Honorable Consejo de Estado.Nulidad y restablecimiento del derecho

de 2014 hasta la fecha, al cual tiene derecho en virtud del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por el Honorable Consejo de Estado.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 3 de 25

DECIMO: Que la ARMADA NACIONAL desde el 2009, no recibió más documentación para reconocer a los miembros del ARMADA NACIONAL el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1974 del 2000 (subsidio familiar antiguo), porque había sido derogado por el Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009”. (SIC).

1.2. Contestación de la demanda

La NaciónMinisterio de Defensa – Armada Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamento legal y de respaldo probatorio.

Manifestó que el actor radicó ante la entidad solicitud de reconocimiento de subsidio familiar, siendo reconocida mediante Orden Administrativa de Personal No.1018 del 3 de diciembre de 2014, en un 20% de subsidio familiar por la unión marital de hecho con la señora Ariana Marcela Martínez Carriazo, posteriormente se aumentó dicho subsidio del 20% al 23%, por su hijo Elian David Triviño Martínez mediante Orden Administrativa de Personal No. 1102 del 25 de noviembre de 2015; reconocimiento y aumento que se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, norma que se encontraba vigente al momento de las solicitudes

Propuso como excepciones las siguientes:

conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, norma que se encontraba vigente al momento de las solicitudes

Propuso como excepciones las siguientes:

Ineptitud de la demand a: El Oficio No. 20220030780246551/MDN-COGFMCOARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER-DIVNOM-1.10 de fecha 16 de junio de 2022 no es el acto administrativo que debió demandarse, sino las órdenes administrativas de personal Nos.1018 de 3 de diciembre de 2014 y 1102 de 25 de diciembre de noviembre de 2015, por las cuales se le reconoció al actor el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el Decreto No.1161 de 2014, actos administrativos que definen el derecho del actor al emolumento pretendido, y que no fueron recurridos en vía administrativa ni judicial, quedando en firmes y ejecutoriados.

Agrega, al presentarse petición el 15 de junio de 2022, se pretende revivir términos que se encuentran concluidos.

Caducidad: El medio de control se encuentra afectado por el fenómeno jurídico de la caducidad, reiterando que los actos administrativos que debieron demandarse fueron las órdenes administrativas de personal Nos.1018 de 3 de diciembre de 2014 y 1102 de 25 de diciembre de noviembre de 2015, las cuales, por un lado, no fueron objeto de reparo por la parte actora, y por otro, al contabilizar los cuatro meses que indica el artículo 164 del CPACA, a partir de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró nulo el Decreto No.3770 de 2009, se encuentran

artículo 164 del CPACA, a partir de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017, que declaró nulo el Decreto No.3770 de 2009, se encuentran vencido.

Presunción de legalidad del acto acusado: Señala la parte demandada que el acto administrativo demandado, fue expedido por la entidad de conformidad con la legislación y jurisprudencia que regula el tema, en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en consecuencia, dicho acto goza de legalidad, por tal razón es un acto valido, máxime cuando mediante el Oficio Nº 20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 4 de 25

DIPER-DIVNOM-1.10 de fecha 16 de junio de 2022, se dio respuesta de fondo de manera clara, precisa y conforme a derecho, además sostiene que, es un acto de mero trámite ya que no es el acto administrativo que definió la situación jurídica del subsidio familiar del actor.

Improcedencia del derecho reclamado: Manifiesta la demandada, encontrar improcedente que se reconozca y pague el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, teniendo en cuenta que verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano, se estableció que el actor, ingresó a la Armada Nacional como Infante de Marina Profesional el 04 de agosto de 2005 y declaró la unión marital de

verificado el sistema integrado para la Administración del Talento Humano, se estableció que el actor, ingresó a la Armada Nacional como Infante de Marina Profesional el 04 de agosto de 2005 y declaró la unión marital de hecho el día 20 de mayo de 2014, lo que quiere decir que para esta fecha se encontraba vigente el Decreto 3770 de 2009, el cual derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Sin embargo agrega, para el mes de julio de 2014 empezó la vigencia del Decreto 1161 de 2014, el cual dispuso el reconocimiento de subsidio familiar para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales, el cual, a su vez le era aplicable al demandante, y que se concretó a través de la Orden Administrativa de Personal No.1018 del 03 de diciembre de 2014 y Orden Administrativa de Personal No. 1102 del 25 de noviembre de 2015, de conformidad con lo establecido con el Decreto 1161 de 2014, los cuales reiteró, se encuentran en firme y ejecutoriados.

Prescripción de los derechos laborales: Indica la parte demandada que, si en gracia de discusión el actor tuviera derecho al pago del subsidio familiar en el porcentaje que lo está solicitando, desde el día 15 de junio de 2018 hacia atrás estarían prescritos, por cuanto, radicó petición el día 15 de junio de 2022, pretendiendo el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Cobro de lo no debido: Por disposición legal, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 11 del Decreto No.1794 de 2000.

Cobro de lo no debido: Por disposición legal, la parte actora no tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar, de conformidad con el artículo 11 del Decreto No.1794 de 2000.

Buena fe : El acto administrativo atacado no solo goza de presunción de legalidad, sino que además se debe partir del hecho de que el funcionario que profirió el acto administrativo lo ha he cho acatando la Constitución y la Ley y en observancia de los principios generales que regulan la actuación pública.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 8 de noviembre de 2024, declarando probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandada y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. En su providencia, indicó:

“(…) 5.4.2. Hechos probados:

Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente:

1. Quedó probado que el Señor Pedro Triviño Ortega, figura como InfanteNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01

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Profesional de la Armada Nacional desde el 17 de septiembre de 2005. (Doc.01 Fl. 22)

2. Que, según Copia de escritura pública No 9933 del 20 de mayo del 2014, el demandante convive en unión marital de hecho con la Señora Ariana Marcela

Martínez Carriazo (Doc.01 Fl. 11-13)

3. Que, mediante Orden Administrativa de personal N°1018 del 03 de Diciembre

demandante convive en unión marital de hecho con la Señora Ariana Marcela Martínez Carriazo (Doc.01 Fl. 11-13)

3. Que, mediante Orden Administrativa de personal N°1018 del 03 de Diciembre del 2014, le es reconocido al demandante subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 De 2014. (Doc.09 Fls. 35-56)

4. Que, mediante Orden Administrativa de personal N°1102 del 25 de noviembre del 2015, le es reconocido al demand ante subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 De 2014. (Doc.09 Fls. 57-76)

5. Que, el demandante elevó petición el día 15 de junio de 2022, ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, desde la fecha de la celebración del matrimonio. (Doc.01 fls.14-19)

6. Que, la petición fue resuelta mediante oficio N°20220030780246551/MDNCOGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPER-DIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio del 2022 por la Armada Nacional, en sentido negativo, siendo dicho acto administrativo el objeto de demanda. (Doc.01 fls.20-21)

6. Respuesta al problema jurídico:

De conformidad con los hechos probados, es claro para este despacho que los actos que decidieron sobre el reconocimiento del subsidio familiar, fueron las Órdenes Administrativas de Personal N° 1018 de 2014 y N° 1102 de 2015 las cuales resolvieron sobre el reconocimiento del Subsidio Familiar al señor Pedro

actos que decidieron sobre el reconocimiento del subsidio familiar, fueron las Órdenes Administrativas de Personal N° 1018 de 2014 y N° 1102 de 2015 las cuales resolvieron sobre el reconocimiento del Subsidio Familiar al señor Pedro Triviño Ortega, actos administrativos que adquiere n la connotación de definitivos en tanto reconocieron un derecho, siendo estos los actos que debió demandar el demandante, no el Oficio N°20220030780246551/MDN -COGFMCOARC-SECARJEMPE-JEDHU DIPER-DIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio del 2022 por la Armada Nacional.

En un caso similar al que nos ocupa, el Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 25 de abril de dos mil veintitrés 2023, que ha señalado:

“De conformidad con los hechos probados, es claro para la Sala que los actos que resolvieron sobr e el reconocimiento del Subsidio Familiar, fueron las Ordenes Administrativas de Personal 0213 del 17 de marzo de 2016 y 1320 del 24 de octubre de 2018 signadas por el Jefe de Desarrollo Humano y Familia de la Armada Nacional, actos administrativos que adq uieren la connotación de definitivos en tanto le reconocieron un derecho y contra los cuales procedía el recurso de reposición, que si bien no es obligatorio, no existe constancia de que hubiera sido interpuesto.

De manera que, cualquier inconformidad rel ativa a la normatividad aplicable tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior, que resolvió sobre la solicitud de reconocimiento y pago del Subsidio Familiar con base en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 podía

tuvo que ser cuestionada en su oportunidad y no bajo el entendido de que un acto posterior, que resolvió sobre la solicitud de reconocimiento y pago del Subsidio Familiar con base en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 podía volver a validar una situación previamente consolidada en los años 2016 y 2018 (…)

No se desconoce que fue solo hasta que cobró ejecutoria la S entencia del 8 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 200913 - lo cual tuvo lugar el 28 de septiembre de 2017que el demandante contó con la certeza de que el reconocimiento de su subsidio familiar estaba regulado por la norma que revivió al mundo jurídico, esto es, el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

De manera que, a partir de esa fecha se abría para el demandante la posibilidad de demandar los actos que inicialmente le reconocieron el subsidio familiar con fundamento en las normas del Decreto No. 1161 de 2014, por lo que, era contraNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 6 de 25

éstos que debía di rigir el control de legalidad y no contra el Oficio No. 20200423330051731 del 4 de febrero 04 de 2020, suscrito por el Jefe División de Nóminas de la Armada Nacional, por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento y pago del Subsidio Familiar establecido en el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, se configura la excepción de inepta demanda propuesta por la Armada Nacional, la cual será declarada con

de reconocimiento y pago del Subsidio Familiar establecido en el Art. 11 del Decreto 1794 de 2000, razón por la cual, se configura la excepción de inepta demanda propuesta por la Armada Nacional, la cual será declarada con fundamento en el inciso segundo del Art. 187 de la Ley 1437 de 2911 y en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda1 (…).

Así las cosas, se concluye que se configura la excepción de inepta demanda, razón por la cual, se negaran las pretensiones de la demanda”. (SIC).

1.4. El recurso de apelación

La parte demand ante inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, solicitando se revoque la decisión de primera instancia, y en consecuencia, se concedan las pretensiones de la demanda:

“(…) Erró el JUEZ PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIR CUITO DE SINCELEJO al considerar que el señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA, no tiene derecho al subsidio familiar establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y por considerar que se configura la excepción de inepta demanda. (…)

Por lo expuesto, resulta claro que debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de la voluntad de la administración, frente a una situación jurídica particular, e individualizarse en debida forma el mismo, para que el juez de lo contencioso administ rativo adelante su control judicial, junto con aquellas decisiones proferidas durante la actuación administrativa que tengan directa incidencia en sus efectos jurídicos.

Conforme a los antecedentes administrativos que dieron origen al presente

que el juez de lo contencioso administ rativo adelante su control judicial, junto con aquellas decisiones proferidas durante la actuación administrativa que tengan directa incidencia en sus efectos jurídicos.

Conforme a los antecedentes administrativos que dieron origen al presente caso, se evidencia que a través de la Orden Administrativa No. 1018 de fecha 03 de diciembre de 2014 la entidad accionada reconoció al demandante el subsidio familiar regulado en el Decreto 1161 de 2014; igualmente que el porcentaje reconocido en dicho acto administrativo fue aumentado a través de las Orden Administrativa No. 1102 de fecha 25 de noviembre de 2015.

Adicionalmente, el actor mediante petición calendada el 15 de junio de 2022, solicitó a la Armada Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar contenido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; derecho que fue denegado por la entidad a través de los Oficios Nos. 20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-EDHU-DIPERDIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio del 2022, por lo que a través del presente medio de control solicitó la nulidad del mismo.

En este sentido, se advierte que las Ordenes Administrativas de Personal Nos. 1018 de fecha 03 de diciembre de 2014 y 1102 de fecha 25 de noviembre de 2015, no negaron al actor el derecho reclamado en el presente caso, pues si bien a través de la mismas le fue reconocido el subsidio familiar y le fue aumentado el porcentaje, dicho reconocimiento se efectuó en aplicación de lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y la parte activa a través de la presente demanda pretende el reconocimiento de dicha prestación en los términos

aumentado el porcentaje, dicho reconocimiento se efectuó en aplicación de lo previsto en el Decreto 1161 de 2014 y la parte activa a través de la presente demanda pretende el reconocimiento de dicha prestación en los términos contenidos en el Decreto 1794 de 2000; en tal sentido, contrario a lo sostenido por el JUEZ PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, no resultaba necesario demandar las cita das ordenes administrativas, pues en

1 Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión. Sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación No. 70001 -33-33-004-2020-00149-00. M.P. Dra. TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 7 de 25

la mismas no se definió el derecho reclamado por el señor PEDRO TRIVIÑO

ORTEGA.

De conformidad con lo argumentado en el presente RECURSO DE APELACIÓN, me permito solicitar al HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DISTRITO DE SUCRE, que revoque la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2024 expedida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO y que se Declarase nulo el acto administrativo

No.20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-DIPERDIVNOM-1.10 expedido el 16 de junio del 2022 por la ARMADA NACIONAL, y como consecuencia se conceda al señor PEDRO TRIVIÑO ORTEGA el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto 1794 del 2000 y se conceda el pago de ret roactivo del subsidio familiar desde el mes de mayo del 2013 hasta noviembre de 2014 y el pago del reajuste del subsidio familiar desde diciembre de 2014 hasta que se emita sentencia, en los valores solicitados en la pretensión de la demanda”. (SIC).

1.5. Trámite en segunda instancia

Concedido el recurso de apelación por el a quo y una vez en firme el auto que admitió el recurso por parte del Tribunal, no se advierte alegatos de las partes, como tampoco concepto del Ministerio Público.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia

Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011.

2.5. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelac ión, esta Sala deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:

• ¿Se configuró en el presente asunto la excepción de inepta demanda y caducidad frente al acto administrativo contenido en el Oficio No.20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHU-

• ¿Se configuró en el presente asunto la excepción de inepta demanda y caducidad frente al acto administrativo contenido en el Oficio No.20220030780246551/MDN-COGFM-COARC-SECAR-JEMPE-JEDHUDIPER-DIVNOM-1.10 de 16 de junio de 202 2, por ser un acto no susceptible de control judicial?

• En el evento de que la respuesta al interrogante sea negativo y el acto anterior sea susceptible de contro l judicial, la Sala deberá establecer si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento del subsidio familiar y al pago del retroactivo generado en aplicación del del artículo 11 del decreto 1974 del 2000

2.6. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico.

El Tribunal revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque, i) el presente asunto no se configuró la inepta demanda, como tampoco la caducidad y por ende, el acto demandado, si es susceptible de control judicial; ii) al actor en su calidad de soldado profesional, le asiste derecho al reconocimiento del subsidio familiarNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 8 de 25

y al pago del retroactivo, conforme a lo estipulado en e l artículo 11 del decreto 1974 del 2000, pero con aplicación de la prescripción , en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.7. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales..

la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, con efectos ex tunc

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.7. Subsidio familiar como partida computable para los soldados profesionales..

La Ley 21 de 22 de enero de 1982 2 concibió el subsidio familiar como « una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo», que (i) tiene por objeto aliviar « las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad» (artículo 1.º), y (ii) « no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso» (artículo 2.º).

El artículo 13 de la mencionada ley, dispuso que el « Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades ». Para las fuerzas militares, los Decretos 1211 de 19903 y 1794 de 2000 4 regularon est a prestación, en su orden, para los oficiales y suboficiales y los soldados que se incorporaron como profesionales.

El Decreto 1794 del 2000 reguló la asignación básica de los soldados profesionales y en su artículo 11, estableció que tendrían derecho a devengar un subsidio familiar, en los siguientes términos:

“Artículo 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O

un subsidio familiar, en los siguientes términos:

“Artículo 11. Subsidio Familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE , tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” (Negrilla fuera del texto original).

Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 5, se derogó el artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000 y con ello, los sold ados profesionales perdieron el derecho a percibir el subsidio familiar. Sin embargo, la mentada norma contempló un régimen de transición en materia de subsidio familiar, bajo el siguiente tenor literal:

“Artículo 1 . Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000. PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de

2 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares” 4 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”. 5 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y restablecimiento del derecho

profesionales de las Fuerzas Militares”. 5 “Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-3333-003-1-2022-00597-01 Página 9 de 25

entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”.

Valga la pena anotar, que el H. Consejo de Estado, en sentencia de 8 de junio de 20176, declaró «la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 », señalando, que este « suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática».

Quiere decir lo anterior, que esto conlleva a la eficacia retroactiva de la

que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática».

Quiere decir lo anterior, que esto conlleva a la eficacia retroactiva de la sentencia que decreta la nulidad del acto adminis trativo, es decir, que en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente, desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 (Efectos ex tunc).

En vista de lo anterio r, para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familia