TA SUC - 70001-33-33-006-2021-00073-02-(11-12-2025)

Sincelejo, Sucre, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025)

Radicación 70001-33-33-006-2021-00073-02

Demandante: LUISA ESTHER COHEN BENÍTEZ

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Tema: BONIFICACIÓN JUDICIAL - DECRETO 382 DE

2013 - FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDAR

PRESTACIONES SOCIALES DE LOS

EMPLEADOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE

LA NACIÓN - EXCEPCIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD

M. Ponente: JORGE ELIECER LORDUY VILORIA

QR expediente

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida el 28 de junio de 2023 por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La demanda:

La señora Luisa Esther Cohen Benítez , actuando por conducto de mandatario judicial, interpuso demanda en contra de la Fiscalía General de la Nación, con la siguiente finalidad:

«PRIMERA: Después de ordenar la inaplicación de la palabra “únicamente” contenida en el Decreto 382 de 2013, modificado por el Decreto 1271 de 2015, solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Del Oficio DS-SRANOC-GSA18-253 del 12 de febrero del 2020 en la cual se

solicito que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Del Oficio DS-SRANOC-GSA18-253 del 12 de febrero del 2020 en la cual se resolvió negar la solicitud que hizo mi mandante de la reliquidación de las prestaciones sociales laborales causadas desde el enero del 2013 en adelante (Cesantías, vacaciones, primas de servicio, de navidad, de vacaciones,NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Luisa Esther Cohen Benítez Demandado: Fiscalía General de la Nación Página 2 de 24

bonificación por servicios prestados y demás prestaciones), contabilizando como factor salarial la Bonificación Judicial y consecuencialmente, las diferencias prestacionales que resulten a su favor, a los aportes a pensión y cesantías, teniendo en cuenta la hoja de vida que reposa en los archivos de la demandada, y concediendo el recurso de apelación sin que se haya resuelto la alzada.

SEGUNDA: En consecuencia de la pretensión PRIMERA, se ordene a la demandada que reliquide y pague de la diferencia de sueldos que resulte contabilizando como factor salarial la Bonificación Judicial, y todas las prestaciones sociales laborales causadas desde el 1 de enero del 2013 en adelante, y la diferencia salarial para los aportes a pensión y cesantías, creada por el decreto 382 del 2013, modificada por el Decreto 1271 de 2015 para empleados de Fiscalía General de la Nación, normas que se desarrollaron de la ley 4 de 1992.

TERCERA: Que dichos valores se reconozcan debidamente indexados y con

empleados de Fiscalía General de la Nación, normas que se desarrollaron de la ley 4 de 1992.

TERCERA: Que dichos valores se reconozcan debidamente indexados y con sus respectivos intereses.».

[…]».

2.2. Hechos:

El señor Luisa Esther Cohen Benítez labora como empleado de la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de abril de 2008, en el cargo de Asistente de Fiscal II,

El demandante «tiene derecho a que su remuneración se le cancele desde el 1 de enero 2013 en adelante, teniendo en cuenta como factor salarial la Bonificación Judicial creada por el Decreto 382 del 2013, la diferencia salarial a los aportes de pensión y cesantías por ser imprescriptibles e irrenunciables.»

El 10 de diciembre de 2019, el demandante , en uso del derecho de petición , le solicitó a la entidad demandada la reliquidación de las prestaciones sociales causadas a su favor desde enero de 2013, con la inclusión de la bonificación judicial.

La Subdirección Regional de Apoyo Zona – Noroccidental mediante Oficio No. DSSRANOC-GSA18 – 253 de 12 de febrero del 201 9, negó lo solicitado por el demandante, quien presentó en su contra recurso de apelación que no ha sido objeto de pronunciamiento.

2.3. Normas violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 230 de la Constitución Política.

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 58 y 230 de la Constitución Política. El literal a) del artículo 2, y el artículo 15 de la Ley 4 de 1992, los artículos 5º de la Ley 153 de 1887; 115 de la Ley 1395 de 2010, 4 de la Ley 169 de 1896, 27 del Código Civil y 137 de la Ley 1437 de 2011.

Los Decretos 10 de 1993 y 1251 de 2009NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En el concepto de la violación: manifestó que el acto administrado demandado debe ser declarado nulo, por falta de motivación « al no incluir el valor de la Bonificación Judicial como factor salarial, por lo que es procedente la declaratoria de nulidad solicitada. Sobre esta materia de derechos, la jurisdicción administrativa en desarrollo de las anteriores decisiones del Consejo de Estado ha ido enfatizando que todo lo concerniente a pagos por concepto del trabajo, son factores salariales, y por ello se deb en contabilizarse para la liquidación de salarios y todas las prestaciones sociales.»

2.4. Trámite en primera instancia.

La demanda fue repartida al Juzgado sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de mayo de 2021 , siendo admitida en auto del 19 de

2.4. Trámite en primera instancia.

La demanda fue repartida al Juzgado sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 14 de mayo de 2021 , siendo admitida en auto del 19 de septiembre de 2022, por el Juzgado 401 Administrativo Transitorio de Montería.

2.5. Contestación de la demanda.

La Fiscalía General de la Nación: No contestó la demanda.

2.6. Alegatos.

En auto del 4 de diciembre de 2023, el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Sincelejo ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual alegó la parte demandante y demandada.

El Ministerio Público: Guardo silencio en esta oportunidad procesal.

2.7. Providencia apelada.

En sentencia del 28 de junio de 2023, el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería accedió a las pretensiones de la demanda, así:

«PRIMERO: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 382 de 2013 y los Decretos subsiguien tes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por la demandante, y, en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo.

SEGUNDO: Declarar la existencia del silencio administrativo respecto del recurso de apelación formulado por la demandante, y, en consecuencia, la configuración del acto ficto negativo.

TERCERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio DSSRANOC-GSA18-000253 del 12 de diciembre de 2019, mediante el cual se negó a la señora Luisa Esther Cohen Benítez, el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial y del Acto ficto o presunto surgido frente a la no resolución del recurso de apelación planteado contra el acto Administrativo antes dicho.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción, como pasa a decidirse.

QUINTO: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que reconozca, reliquide y pague a la señora Luisa Esther Cohen Benítez, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, desde el 10 de diciembre de 2016 -por prescripción-, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial mientras dure su vinculación con la entidad demandada y devengue la bonificación judicial.

[…].

Como fundamento de lo anterior, sostuvo:

«9. Análisis sustancial: Así las cosas, este Juzgado considera que la bonificación judicial tiene una naturaleza salarial ya que fue creada para nivelar

[…].

Como fundamento de lo anterior, sostuvo:

«9. Análisis sustancial: Así las cosas, este Juzgado considera que la bonificación judicial tiene una naturaleza salarial ya que fue creada para nivelar los ingresos y reconocida como un incremento del salario de los servidores de la Fiscalía General de la Nación y que al restring irle los efectos para que sea tenida en cuenta al momento de liquidar las prestaciones sociales, constituye una disminución del monto reconocido desmejorando el valor de las prestaciones sociales, quebrantando así lo dispuesto en e l numeral 4 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992 el cual dispuso que el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales, en ningún caso podrá desmejorar sus salarios y prestaciones sociales.

En ese sentido, el Decreto 382 de 2013 creó una bonificación judicial que constituye salario de forma restringida para la base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero no para la liquidación de las prestaciones sociales, razón que convierte en ilegal dicha restricción.

Por tanto, considera esta judicatura que el acto administrativo demandado y los Decretos N° 382 de 2013 y subsiguientes que lo modifican son contrarios a la Ley y a la constitución, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de q ue las sumas devengadas por concepto de la bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” deberá ser

bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no constituye factor salarial” deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados en esta providencia.»

2.8. Recurso de apelación.

Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación, en los siguientes términos:

«2. En suma, se recuerda que las disposiciones contenidas en el Decreto 0382 de 2013, son producto de la facultad legal que es otorgada al Gobierno Nacional desde la Constitución Política de Colombia en su artículo 150, regidas a su vez por los criterios señalados por el Congreso de la República en la Ley 4ª de 1992, para la fijación del Régimen Salarial y Prestacional de los servidores públicos, entre ellos, los de la Fiscalía General de la Nación, por lo que de manera formal esta disposición goza de plena validez y eficacia jurídica, encontrándose amparada por el principio de legalidad, más aún bajo el entendido que a la fecha dicha disposición no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad, por lo que a la Entidad a la que representó no le es posible modificar de alguna forma la norma, la interpretación o la aplicación de la misma.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Resaltando además, que en caso de analizar el Decreto 0382 de 2013 y siguientes, como una materialización de lo ordenado por el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, se debe tener en cuenta que dicho parágrafo indica que “Dentro del mismo término revisará”, es decir que el mismo legislador permite que el gobierno limite el carácter salarial de los emolumentos laborales que pueda crear, atendiendo el mandato dentro del mismo término.

3. Así mismo se resalta que al realizarse el estudio correspondiente sobre el tema no se encontró aparte normativo alguno a nivel nacional en el que se indique que todo lo que devengue un trabajador tenga que hacer parte de la base de liquidación de todos l os factores salariales y prestacionales que el mismo reciba.

[…]

En consecuencia se determina claramente que si bien en el presente caso se puede llegar a establecer que la bonificación judicial creada mediante el Decreto 0382 de 2013 se podría encuadrar dentro de la definición internacional y nacional de “salario”, esto no es óbice para que automáticamente se deduzca que dicho rubro constituya base para la liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos salariales que devengue un trabajador, pues el legislador y el Gobierno Nacional, conforme a las potestad es otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros

y el Gobierno Nacional, conforme a las potestad es otorgadas en la Ley 4ª de 1992, puede a su libre discrecionalidad establecer si un rubro será parte o no de la base de liquidación de las prestaciones sociales o de los demás rubros salariales que devenga un empleado de la Fiscalía General de la Nación, como en efecto sucede con el Decreto 0382 de 2013, sin que ello constituya una afectación a los derechos laborales de los funcionarios o estando en contravía de la Constitución.

[…]

4. A la par se advierte que el Decreto 0382 de 2013 es resultado de una negociación colectiva que desarrolla los Convenios de la OIT y la jurisprudencia constitucional, los cuales reconocen la posibilidad de que los servidores públicos intervengan en la definición de sus “condiciones de empleo” sin que se alteren los mínimos legales; en virtud de ello en esta ocasión lo concertado fue la concesión de una retribución adicional que antes no existía, siendo preciso además que las partes de la negoción, es decir por una parte los representantes de los trabajadores de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, y por otra los representantes del Gobierno Nacional, acordaron que dicha bonificación judicial tendría efectos salariales restringidos, tal y com o se puede advertir claramente en las actas de reunión de la mesa técnica paritaria.

[…]

Con lo que es claro que la nivelación en condiciones de equidad y retribución igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en e l Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto

igualitaria de acuerdo con las equivalencias de los cargos de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación se aseguró y garantizó plenamente con el acuerdo que se plasmó en e l Decreto 0382 de 2013, sin que en ningún punto sea posible entrar a desconocer en instancia judicial, más aún que la ampliación del carácter que posee actualmente la bonificación judicial para casos particulares y puntuales generaría que esa igualdad entr e funcionarios de las diferentes entidades se rompa y se genere una mayor retribución para algunos beneficiados.

5. Igualmente tanto en el acuerdo suscrito el 6 de noviembre de 2012, como en las actas de la mesa técnica paritaria se puede observar que la bonificación judicial fue creada y diseñada sobre la base de unos recursos específicos que destino el Gobierno Nac ional para cubrir los efectos de dicha concertación, atendiendo el mandato constitucional de sostenibilidad fiscal, por lo que afectar los efectos salariales que desde su creación se le otorgó a esta retribución provocaría que se ordenará la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas con anterioridad, desbordando el presupuesto destinado para solventar este emolumento adicional, lo que podría conllevar una crisis fiscal del Estado Colombiano.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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6. Adjunto a ello es preciso señalar al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las

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6. Adjunto a ello es preciso señalar al ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial haciendo base de liquidación para todas las prestaciones sociales y emolumentos salariales devengados por los funcionarios, se estaría afectando d irectamente las normas particulares adicionales que se han promulgado para reglamentar la forma de liquidar cada prestación social o emolumento laboral, pues se adicionaría un factor que no había sido previsto en dichas normas.»

2.9. Trámite ante la segunda instancia. En auto del 2 de diciembre de 2025 se admitió el recurso de apelación en contra de la sentencia del 28 de junio de 2025 , proferida por el Juzgado 402 Administrativo Transitorio de Montería.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, la parte demandante y las entidades demandadas guardaron silencio.

El agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el numeral 6 de la norma en cita.

3. CONSIDERACIONES.

3.1. De la competencia:

El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

3.2. De la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del CGP.

El magistrado ponente se ha venido declarando impedido para conocer de esta clase de procesos considerando encontrarse incurso en la causal de impedimento

3.2. De la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del CGP.

El magistrado ponente se ha venido declarando impedido para conocer de esta clase de procesos considerando encontrarse incurso en la causal de impedimento prevista en el numeral 1º del artículo 141 del CGP, por haber presentado demanda en contra de la Rama Judicial con los mismos fines perseguidos por el demandante en este asunto.

No obstante, dichos impedimentos han sido declarados infundados por la Sala Primera de Decisión de este Tribunal, indicando que si bien es cierto que el magistrado ponente « presentó demanda para obtener el reconocimiento de la bonificación de servicios como factor salarial , también lo es que solo existe una mera expectativa de la decisión , por tanto, al ser interés meramente potencial o eventual, no se compromete su imparcialidad, ni se configura la causal de impedimento»1.

1 Auto del 25 de noviembre de 2025, Radicación:70-001-33-33-006-2021-00030-02Demandante: Antonio Rafael Barranco Cuello. Demandado: Nación - Rama JudicialNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En virtud de que los impedimentos invocados en estos asuntos por los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre están siendo declarados infundados y atendiendo al principio de celeridad, se emitirá una decisión de fondo.

3.3. Problema jurídico:

del Tribunal Administrativo de Sucre están siendo declarados infundados y atendiendo al principio de celeridad, se emitirá una decisión de fondo.

3.3. Problema jurídico:

Conocidos los extremos de la Litis y el contenido del recurso de apelación que sirve como derrotero del ejercicio del juez de segunda instancia, corresponde a la Sala determinar si h ay lugar a inaplicar, por inconstitucional, la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 382 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el juez de instancia.

En caso de resolverse positivamente el anterior interrogante, se determinará si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la bonificación judicial como factor salarial.

3.4. Concepto de salario, su naturaleza y su alcance normativo y jurisprudencial.

El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En pro de la protección del trabajo, se establece una contraprestación por la labor realizada y/o compensación, esto es, el salario, el cual, si bien constitucionalmente no recibe unas connotaciones específicas en cuanto a su definición, elementos integrantes o efectos en la liquidación de las prestaciones sociales, si ha sido abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionali dad y razonabilidad y consultando principios básicos

abordado por la Corte Constitucional para tales efectos, quien ha manifestado que estos aspectos deben ser regulados por el legislador bajo criterios de justicia, equidad, racionali dad y razonabilidad y consultando principios básicos constitucionales como la igualdad, la garantía de una remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad de trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

A su vez, como noción de salario, concretó:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o sumin istros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertosNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter

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efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales2».

En concordancia con lo anterior, la Carta Política en su artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

En ese norte, la Ley 270 de 1996 3, en su artículo 152.7 4, establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Ahora bien, respecto de los factores que constituyen salario para los empleados públicos, el artículo 42 del Decreto 1042 de 19785 dispuso lo siguiente:

«ARTÍCULO 42. De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio.

este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión » (Negrilla fuera de texto)

El mismo tema también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990, en los siguientes términos:

«Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa

2 Corte Constitucional, Sentencia C-521 de 1995. 3 “Estatutaria de la Administración de Justicia”. 4 “ARTÍCULO 152. DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…)

7. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna”. 5 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escal as de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Demandante: Luisa Esther Cohen Benítez

Demandado: Fiscalía General de la Nación

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del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

En cuanto a los pagos que no se constituye salario, señaló el artículo 128 ídem:

«ARTÍCULO 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador , como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». (Negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido

extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». (Negrilla fuera de texto)

El Consejo de Estado, además de tener en cuenta el alcance del referido decreto, al resolver controversias laborales se ha remitido al concepto de salario contenido en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo como criterio de interpretación válidamente aplicable. Así, en sentencia de 19 de febrero de 2018, la Sección Segunda del Alto tribunal, refirió:

«[…]aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.».6 (Negrilla fuera de texto)

La Corte la Corte Suprema de Justicia en la sentencia 8269 de junio 25 de 1996, se pronunció así:

«[…] la índole de un derecho no se desnaturaliza por su origen unilateral o bilateral, por esta razón si un pago en realidad retribuye de manera directa aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte

aunque no inmediata el trabajo, su naturaleza no puede ser otra distinta a la de un salario, puesto que constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago