TA SUC - 70001-33-33-006-2022-00544-01-(12-11-2025)

Sincelejo, noviembre doce (12) de dos mil veinticinco (2025)

Radicación 70001-33-33-006-2022-00544-01 Demandante JUAN DAVID ALVARINO HERRERA Demandado Nación - Fiscalía General de la Nación Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral Tema Bonificación judicial Decreto 382 de 2013 - factor salarial para liquidar prestaciones sociales de los empleados de la FGN - confirma condena

M. Ponente Silvia Rosa Escudero Barboza QR expediente

Asunto por resolver: El recurso de apelación propuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado 403

Administrativo Transitorio de Montería, el 13 de agosto de 2024.

1. ANTECEDENTES

1.1 Pretensiones: La parte demandante planteó las siguientes pretensiones:

-Inaplicar por inconstitucional la expresión “ únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud ” establecida en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013.

-Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos, mediante los cuales la parte demandada negó el reconocimiento y pago de la reliquidación de prestaciones sociales y salariales con la inclusión de la bonificación judicial prevista por el decreto 0382 de 2013, como factor de liquidación:

Oficio DS-SRANOC-GSA-18 – 000028 de 13 de junio de 2022Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia

Oficio DS-SRANOC-GSA-18 – 000028 de 13 de junio de 2022Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 2 de 24

En consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho pretende que se ordene:

-El reconocimiento de la bonificación judicial contenida en el Decreto 382 de 2013, como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones sociales causadas desde el año en que empezó a ingresar a su patrimonio mensualmente.

-El pago de las diferencias entre lo reconocido y causado, por la no inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales desde el 1 de enero de 2013.

-La actualización de las sumas a pagar con base en la variación porcentual del IPC y el cumplimiento de la sentencia (Art. 192 del

CPACA).

1.2 Hechos relevantes: Manifiesta la parte actora que presta sus servicios en la Fiscalía General de la Nación desde el 15 de abril de 2010, ocupando actualmente el cargo de Fiscal delegado ante los jueces del circuito.

Devenga la bonificación judicial mensualmente desde el año 2013, la cual es tenida en cuenta como factor salarial para calcular la base de cotización del Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero no para la liquidación de las demás prestaciones sociales.

El 6 de junio de 2022 solicitó ante la Fiscalía General de la Nación:

-La inaplicación por inconstitucional de la expresión “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de

de las demás prestaciones sociales.

El 6 de junio de 2022 solicitó ante la Fiscalía General de la Nación:

-La inaplicación por inconstitucional de la expresión “(…) constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud ”, prevista en el artículo 1º del Decreto 382 de 2013.

-El reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de todas las prestaciones sociales causadas desde el año 2013.

La demandada negó la solicitud a través de los actos acusados.Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 3 de 24

1.3 Normas violadas y concepto de violación: Indicó la parte demandante, que los actos acusados vulneraron las siguientes normas:

Convenio 95 de la OIT Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales Artículo 53 de la Constitución Política. Artículos 2º Ley 4ª de 1992 Artículos 127, 128 del Código sustantivo del trabajo Artículo 12 decreto 717 de 1978

En el concepto de la violación, expuso:

Con la expedición del Decreto 382 de 2015, el ejecutivo se extralimitó en su libertad de configuración. Declarar la bonificación judicial factor salarial únicamente para aportes en seguridad social es una medida regresiva, sin argumentación o justificación constitucionalmente aceptada.

El carácter de salario se lo otorga la finalidad para la cual fue

bonificación judicial factor salarial únicamente para aportes en seguridad social es una medida regresiva, sin argumentación o justificación constitucionalmente aceptada.

El carácter de salario se lo otorga la finalidad para la cual fue creada, retribuir el salario, nivelar los salarios. Sus efectos son salariales, y cumple con las características del salario: habitualidad, periodicidad y prestación directa del servicio.

El legislador es quien goza de competencia para establecer que es remuneración salarial o no, respetando los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad.

El Decreto 382 de 2013 es incompatible con las normas de mayor jerarquía citadas, atendiendo los términos “ remuneración” o “salario” definidos por el Convenio 95 de la OIT, y el artículo 27 del CST

1.4 Pronunciamiento de la parte demandada: La Fiscalía General de la Nación guardó silencio.

1.5 Sentencia de primera Instancia: El 13 de agosto de 2024, el Juzgado 403 Transitorio Administrativo de Montería dispuso:

Primero: Avocar conocimiento dentro del medio de control identificado en el pórtico de la presente.Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01

Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 4 de 24

Segundo: Inaplicar por inconstitucional la frase “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 382 de 2013 y los Decretos subsiguientes

únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” contenida en el Decreto N° 382 de 2013 y los Decretos subsiguientes que lo modifiquen, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Declarar la nulidad del acto administrativo Oficio No.

DS.SRANOC.GSA18 - 000028 del 13 de junio de 2022, que negó a la parte demandante el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial.

Cuarto: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción como pasa a decirse.

Quinto: Como restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Fiscalía General de la Nación para que reconozca, reliquide y pague al dr. Juan David Alvarino Herrera, todas las prestaciones sociales reconocidas, pagadas y causadas, a partir del 6 de junio de 2019, por prescripción, con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, siempre y cuando permanezca vigente el vínculo laboral y continúe percibiendo tal bonificación.

Sexto: Condenar a la entidad demandada que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el

Gobierno Nacional.

Séptimo: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el

Gobierno Nacional.

Séptimo: Condenar a la demandada a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el

H. Consejo de Estado, y que fue señalada en la parte motiva de esta providencia.

Octavo: Condenar a la entidad demandada cumplir la sentencia en los precisos términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Noveno: Abstenerse de condenar en costas, según se motivó.

Décimo: Negar las demás pretensiones de la demanda.

Décimo primero: Negar las demás excepciones pospuestas según se motivó.Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01

Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 5 de 24

Como sustento de la decisión, expuso las siguientes

consideraciones:

“(…) la bonificación judicial tiene un carácter salarial, ya que se creó para nivelar los ingresos y reconoció como un incremento del salario de los servidores de la Fiscalía General de la Nación y que al restringirle los efectos para que se considere al l iquidar las prestaciones sociales, constituye una disminución del monto reconocido desmejorando el valor de las prestaciones sociales, quebrantando así lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, que dispuso que el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado.

En ese sentido, el decreto 382 de 2013 creó una bonificación judicial

4 de 1992, que dispuso que el respeto de los derechos adquiridos de los servidores del Estado.

En ese sentido, el decreto 382 de 2013 creó una bonificación judicial que constituye salario de forma restringida para la base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero no para la liquidación de las prestaciones sociales, razón que convierte en ilegal dicha restricción.

Por tanto, considera esta judicatura que los actos administrativos demandados y los Decretos N° 382 de 2013 y subsiguientes que lo modifican son contrarios a la Ley y a la constitución, por lo que se accederá a las pretensiones de la demanda en el sentido de que las sumas devengadas por concepto de la bonificación judicial por el actor en su calidad de servidor público de la Fiscalía General de la Nación constituyen factor salarial para liquidar sus prestaciones sociales, de modo que la expresión “no consti tuye factor salarial” deberá ser inaplicada por desconocer el concepto de salario en los términos señalados en esta providencia. (…) En este orden de ideas, este Juzgado no desconoce la plena facultad del Legislador en delimitar el marco del Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los servidores del Estado, pero ello debe hacerse dentro de las específicas competencias que el constituyente y el legislador consagró a cada una de las ramas del poder público. Ahora, pese a que existe cosa juzgada constitucional – sentencia C -279 de 1996 – así como pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado – sentencia del 2 de septiembre de 2019 - frente a la naturaleza jurídica de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, es claro que

pronunciamiento de unificación del Consejo de Estado – sentencia del 2 de septiembre de 2019 - frente a la naturaleza jurídica de la prima especial de servicios y la bonificación por compensación, es claro que ello no ha sucedido respecto a la bonificación judicial devengada por los servidores de la Rama Judicial y de la Fiscalía General, la cual tienen una naturaleza distinta. Igual ocurre con la bonificación por actividad judicial, pues pese a que podría compartir similar naturaleza a la de la bonificación que hoy se reclama, debe tenerse en cuenta que existen cierta s diferencias que conllevan un tratamiento distinto. Por ejemplo, no debe pasarse por alto que el Consejo de Estado a través del medio de control de simple nulidad, emitió sentencia de fecha 19 de junio de 2008, declarando la legalidad del carácter “no sal arial” de la bonificación por actividadRad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 6 de 24

judicial, sin embargo, hasta el momento no existe pronunciamiento de constitucionalidad frente a la bonificación judicial, lo cual posibilita en este caso la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, máxime cuando el análisis que aquí se vierte se da en torno al logro efectivo de la nivelación salarial con criterios de equidad.

En efecto, trayendo a colación lo argumentado por la Sala Transitoria, el Gobierno Nacional tiene una expresa obligación de nivelar a los servidores públicos de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Justicia Penal Militar, en los términos del p arágrafo introducido en

el Gobierno Nacional tiene una expresa obligación de nivelar a los servidores públicos de la Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Justicia Penal Militar, en los términos del p arágrafo introducido en el citado artículo 14 de la Ley 4 de 1992; así, se infiere que si legislador autorizó el reconocimiento de remuneraciones como la bonificación por compensación o prima especial de servicios sin carácter salarial para los funcionario s de dichas entidades, o la jurisprudencia en su momento determinó la legalidad de la mención “no salarial” de la bonificación por actividad judicial, no implica necesariamente que se deba ampliar frente a otras prestaciones que no fueron expresamente enunciadas. (…) En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará que se reconozcan y paguen las diferencias salariales y prestacionales al no tenerse en cuenta la bonificación judicial como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, dej adas de percibir por el demandante desde el 27 de febrero de 2020, por prescripción, mientras siga vinculada a la Nación – Rama JudicialFiscalía General de la Nación y percibiendo la bonificación judicial.”

1.6 El recurso de apelación: La parte demandada presentó recurso de apelación, señalando que la bonificación judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salu d, en virtud de la libertad configurativa del legislador, sobre el cual recae la competencia para definir lo que constituya factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

Carece de competencia para modificar el régimen salarial o prestacional y ha venido aplicando correctamente la norma pues

configurativa del legislador, sobre el cual recae la competencia para definir lo que constituya factor salarial para liquidar prestaciones sociales.

Carece de competencia para modificar el régimen salarial o prestacional y ha venido aplicando correctamente la norma pues se encuentra vigente, conservando su validez.

Actuó en cumplimiento de un deber legal.

A su juicio la decisión vulnera el debido proceso de la FGN y desconoce:Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 7 de 24

Que el Decreto 382 de 2013 est á vigente en nuestro ordenamiento jur ídico por lo que goza de plena validez al encontrarse amparado en el principio de legalidad.

La definición de salario, en los ámbitos internacional y nacional. El precedente jurisprudencial sobre la discrecionalidad del legislador para determinar lo que no constituye salario. Que el decreto 382 de 2013 fue el resultado de una negociación colectiva entre el gobierno y los representantes de la FGN. El mandato constitucional de sostenibilidad fiscal.

1.7 Actuación procesal en segunda instancia:

Admisión: 20 de octubre de 2025

1.8 Pronunciamiento de las partes: Las partes guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2 Problema jurídico: Consiste en determinar si previa inaplicación por inconstitucional de la expresión “ constituirá

presente asunto, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2 Problema jurídico: Consiste en determinar si previa inaplicación por inconstitucional de la expresión “ constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud ” contenida en el Decreto 382 de 2013, los actos acusados se encuentran viciados de nulidad. En consecuencia, si la parte actora tiene derecho a que sus prestaciones sociales sean reliquidadas teniendo en cuenta la bonificación judicial como factor salarial.

La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que concedió las pretensiones de la demanda, considerando que, en el caso concreto, la bonificación judicial devengada habitualmente por la parte actora es un factor salarial que debe ser incluido en la liquidación de sus prestaciones sociales.

Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) Control por vía de excepción ii) EmolumentosRad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 8 de 24

constitutivos de salario. Naturaleza jurídica de la bonificación judicial iii) Régimen salarial y prestacional de los empleados de la Fiscalía General de la Nación iv) Bonificación judicial como factor salarial para efectos prestacionales v) Caso concreto.

2.3 Control por vía de excepción: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º1 de la Constitución Política y el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este control por vía de excepción

2.3 Control por vía de excepción: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º1 de la Constitución Política y el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este control por vía de excepción consiste en la facultad que le asiste al juez contencioso administrativo de inaplicar -con efectos para el caso concreto-, los actos administrativos, cuando vayan en contravía de la Constitución Política o la legislación, así:

“Artículo 148. Control por Vía de Excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.”

2.4 Emolumentos constitutivos de salario: El artículo 93 de la Constitución Política de Colombia dispone que, los “(...) derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia ”. Por su parte, el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas está contemplado en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, así:

“ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

1 “ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de

y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.”

1 “ARTICULO 4o. La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 9 de 24

A su vez, el artículo 53 ibidem, establece una serie de principios fundamentales y prerrogativas laborales, en virtud de las cuales el legislador debía expedir el estatuto del trabajo, como pasa a verse:

“ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;

aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

Se resalta de lo anterior la “ remuneración mínima vital y móvil” , “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho” y “La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Visto lo anterior, desde la Carta Magna resulta imperioso que la ley y demás preceptos normativos relacionados con asuntos de naturaleza laboral, respeten los derechos de los trabajadores.Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 10 de 24

Colombia como estado miembro de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, aprobó2 el Convenio 95 de 1949, que en su

Sentencia de 2ª instancia Página 10 de 24

Colombia como estado miembro de la Organización Internacional del Trabajo – OIT, aprobó2 el Convenio 95 de 1949, que en su artículo 1º señaló lo concerniente a la protección del salario:

“ARTÍCULO 1. A los efectos del presente Convenio, el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.”

Ahora, tratándose de servidores de la Fiscalía General de la Nación, como integrantes de la Rama Judicial (art. 11 Ley 270 de 1996, modificado por el art. 6 de la Ley 2430 de 2024) , la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 enlista sus derechos, dentro de los cuales el numeral 7, dispone:

“ARTÍCULO 152. DERECHOS. Además de los que le corresponden como servidor público, todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho, de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias a: (…)

7. Percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía la que no puede ser disminuida de manera alguna.

(…)”

Concordante con lo anterior, el Decreto 1042 de 1978 3 en su artículo 42, en cuanto a los factores salariales que constituyen salario para los empleados públicos, señala lo siguiente:

(…)”

Concordante con lo anterior, el Decreto 1042 de 1978 3 en su artículo 42, en cuanto a los factores salariales que constituyen salario para los empleados públicos, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 42. De otros factores de salario . Además de la asignación básica fijada por la Ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en forma nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

2 Mediante la Ley 54 de 1962 3 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escal as de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.Rad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 11 de 24

a. Los incrementos por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. b. Los gastos de representación. c. La prima técnica. d. El auxilio de transporte. e. El auxilio de alimentación. f. La prima de servicio. g. La bonificación por servicios prestados. h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (Negrillas de la Sala)

Lo anterior guarda coherencia con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de

h. Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión” (Negrillas de la Sala)

Lo anterior guarda coherencia con lo establecido en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, que señala los factores que también constituyen salario, tal y como se observa:

“ARTICULO 127. ELEMENTOS INTEGRANTES. Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.”

Por su parte, el artículo 128, dispuso cuales son los pagos que no constituyen salario, tales como: “(…) las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador , como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios d e transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal p or el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario

tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal p or el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”.

El H. Consejo de Estado, por ejemplo, en Sentencia del 19 de febrero de 2018, tuvo en cuenta el alcance del mencionadoRad. 70001-33-33-006-2022-00544-01 Juan David Alvarino Herrera– Fiscalía General de la Nación Sentencia de 2ª instancia Página 12 de 24

decreto e hizo referencia al concepto de salario en los términos establecidos en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo al resolver una controversia de naturaleza laboral. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto por la Corporación, e n la citada providencia, así:

“(…) aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual del trabajo de carácter particular y las de derecho colectivo del trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008,

se hace referencia en la sentencia de 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desem peño grupal”4 (El resaltado es nuestro).

La jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, citando lo normado por el artículo 127 del CST, se ha pronunciado sobre los " criterios para delimitar el salario ". En sentencia del 28 de febrero de 2024 5, reiteró el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL5159-2018, así:

“Atrás se explicó que es salario toda ventaja patrimonial que recibe el trabajador como consecuencia del servicio prestado u ofrecido. Es decir, todo lo que retribuya su trabajo. Por tanto, no son salario las sumas que entrega el empleador por causa distinta a la puesta a disposición de la capacidad de trabajo. De esta forma, no son tal, (i) las sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes; (ii) las prestaciones sociales; iii) el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos últimos en la parte destinada al transporte y representación; (iv) las sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del emplead