TA SUC - 70001233300020180013500-(31-01-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, treinta y uno (31) de enero dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00135-00

Demandante: Zulay Ester Flórez Olivero Demandado: Nación -Ministerio de EducaciónFomag y otros

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantíasLey 50 de 1990 / docentes afiliados a FOMAG. Aplicación de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 el 11 de octubre de 2023.

La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

La señora ZULAY EST ER FLOREZ OLVIERO, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE

SINCELEJO, DEPARTAMENTO DE SUCRE y LA NACIÓN -MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES

DEL MAGISTERIO, con las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del municipio de Sincelejo, ante la petición formulada y radicada el 24 de enero de 2017, sin obte ner respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición.

municipio de Sincelejo, ante la petición formulada y radicada el 24 de enero de 2017, sin obte ner respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición.

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Departamento de Sucre, ante la petición formulada y radicada el 25 de enero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición.

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Ministerio de Educación Nacional, frente a la petición radicada el 15 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la pres entación de la petición.Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 2 de 22

1. A título de restablecimiento del derecho solicita, que se ordene al Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Sucre y municipio de Sincelejo, a reconocer y pagar la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a los años 2006 a 2009, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996.

1. Que las sumas ordenadas sean pagadas tomando como base el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Que se ordene el pago de intereses moratorios y el pago de costas, conforme lo señalado en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Que se ordene el pago de intereses moratorios y el pago de costas, conforme lo señalado en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:

La demandante labora como docente perteneciente a la planta del municipio de Sincelejo, asimilada al Departamento de Sucre en el año 2009, grado 2B E, inscrita en el escalafón nacional para desempeñar el cargo de docente, desde el 21 de julio de 2006 a la fecha.

Los demandados, MUNICIPIO DE SINCELEJO, DEPARTAMENTO DE SUCRE y la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no consignaron a la docente demandante las cesantías de las anuali dades 2006 a 2009 a tiempo ni en forma oportuna, ni dentro del plazo establecido en las Leyes 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990.

Ante dicha omisión, las entidades demandadas son responsables del pago de la sanción moratoria derivada del i ncumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas de los años 2006 a 2009. Sanción causada desde el 14 de febrero del año siguiente en que debieron ser consignadas las cesantías.

Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda, los artículos 13, 29, 53 y 209 de la

el 14 de febrero del año siguiente en que debieron ser consignadas las cesantías.

Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda, los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, los artículos 83, 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011, artículos 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 21 y siguientes del Decreto 1063 de 1991 y el numeral 1 del artículo 26 de la Ley 1564 de 2012.

En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas constitucionales como el artículo 53 que determina la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y flagrantemente el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, ya que a partir de la vigencia de dicha norma, las personas que se vinculen con el Estado tienen un régimen d e cesantías anualizado con derecho al pago de sanción moratoria ante la ausencia de consignación en los tiempos establecidos, dado que existe remisión a los artículos 99 yNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 3 de 22

siguientes de la Ley 50 de 1990.

1.2. Trámite del proceso.

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Admisión de la demanda: 12 de julio de 2018.

siguientes de la Ley 50 de 1990.

1.2. Trámite del proceso.

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Admisión de la demanda: 12 de julio de 2018. • Notificación personal: 26 de noviembre de 2019. • Contestación de la demanda: el Municipio de Sincelejo contestó la demanda el 4 de marzo de 2020. Los demás demandados no contestaron la demanda. • Traslado de excepciones: 9 de agosto de 2021. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 15 de noviembre de 2023.

1.3. Contestación del municipio de Sincelejo.

Contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente al particular, sostiene que, el municipio de Sincelejo no está llamado a responder por los re querimientos de la demandante, por cuanto los educadores del sector público no le son aplicables los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, que contemplaron el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente con anterioridad al 15 de febrero.

Por último, presentó las excepciones de mérito que denominó: inexistencia del derecho reclamado por el demandante , falta de legitimación en la causa por pasiva y genérica.

1.4. El departamento de Sucre y el Ministerio de Educación NacionalFOMAG no contestaron presentaron escrito de contestación.

1.5. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada.

1.4. El departamento de Sucre y el Ministerio de Educación NacionalFOMAG no contestaron presentaron escrito de contestación.

1.5. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada.

En auto del 15 de noviembre de 2023, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas aportadas por la parte demandante y comoquiera que no existía necesidad de práctica de pruebas adicionales a las documentales aportadas por las partes , así como no existir excepciones previas por resolver, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

1.6. Alegatos de conclusión

En esta oportunidad procesal, se pronunció el municipio de Sincelejo y el Ministerio Público.

1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 4 de 22

1.6.1. -El Ministerio de Educación-FOMAG.

Señaló que no le asist ía derecho a la parte actora, toda vez que el régimen de cesantías de los docentes es especial, y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que l a sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible y por lo tanto se

afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios. De manera que l a sanción e indemnización reclamadas resulta incompatible y por lo tanto se deben negar las súplicas de la demanda.

1.62. El municipio de Sincelejo.

Adujo que no puede condenarse a la entidad, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos la sanción moratoria solicitada por el accionante, porque la responsabilidad en este trámite al personal docente por parte de la entidad territorial, solo atañe a su liquidación, lo cual, efectivamente ocurrió; y respecto al pago de interés de cesantías se precisa que, el ente territorial cumplió, a través de la Secretaria de Educación de Sincelejo, al e nviar el reporte de liquidación de cesantías.

Además, indicó nunca haber emitido sustancialmente una decisión negando el derecho, para tal punto se le debe excluir del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto no participó en la creación del acto administrativo, no emitió su voluntad, no creó ni modificó, ni extinguió ningún derecho del demandante.

1.7. Concepto del Ministerio Público.

El Procurador 164 Judicial II para asuntos administrativos presentó concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el delegado de l Ministerio P úblico citó la jurisprudencia aplicable al régimen de cesantías de los docentes , la aplicación de la

concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para el efecto, el delegado de l Ministerio P úblico citó la jurisprudencia aplicable al régimen de cesantías de los docentes , la aplicación de la sanción moratoria y las reglas de prescripción. Al des cender al caso concreto, señaló que, estaba claro conforme al marco normativo y jurisprudencial sobre la materia, que el fenómeno de la prescripción operaba sobre la sanción moratoria causada por el no pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas a los docentes, como quiera que es un instituto consagrado en el Art. 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aplicable al asunto en ciernes conforme al análisis y criterio del Consejo de Estado.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 5 de 22

Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Actos administrativos demandados.

Los actos administrativos fictos cuyo control judicial se efectúa son los siguientes:

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sincelejo, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 24 de enero de 2017.

• Acto administrativo ficto producto d el silencio administrativo del departamento de Sucre, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 25 de enero de 2017.

formulada el 24 de enero de 2017.

• Acto administrativo ficto producto d el silencio administrativo del departamento de Sucre, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 25 de enero de 2017.

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educación Nacional, respecto de la petición presentada el 15 de febrero de 2017.

Decisiones fictas por medio de las que se entiende negado el derecho al pago de una sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada de la falta de consignación de las cesantías como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales por los años 2006 a 2009.

2.3. Problema jurídico.

Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó, determinar si a la actora le asiste el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías por los años 2006 a 2009.

2.4. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, que la actora no tiene derecho a la sanción moratoria de la ley 50 de 1990 porque para los periodos reclamados 2006 a 2009 se encontraba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia en conforme a subregla establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S2afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En consecuencia en conforme a subregla establecida en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-032-CE-S22023 el 11 de octubre de 2023 la misma deviene inaplicable y, por otra parte, en gracia de discusión, la misma estaría afectada por prescripción

En consecuencia las pretensiones serán negadas, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.5. Del régimen de cesantías de los docentes.

Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los delNulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 6 de 22

orden territorial. Las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando éste se retira del servicio; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de que realice pagos relacionados con la adquisición o mejoramiento de vivienda, continuando con el vínculo laboral

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispone:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento

tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren v inculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de

riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2.- garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto cont rol del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidad la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de hacienda.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 7 de 22

4.- Velar que la nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero

prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados pú blicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley.

2. (…)

3.- Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últim os tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactiv idad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que ta les docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.

a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad2.

2 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630 -99.C. P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 8 de 22

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.

La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacion al especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al

independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.

Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del ord en nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de

patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del ord en nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa; (ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fi duciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilida d financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las

“El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 9 de 22

solicitudes3; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magi sterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.

médicos asistenciales del Magi sterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.

En lo que concierne a los recursos que alimentan el fondo se tiene que éstos se encuentran constituidos por el valor total de las cotizaciones por afiliado, pagaderos en los términos de la Ley 100 de 1993; las cuotas personales de inscripción; el cinco 5% por mil de cada nómina, a cargo de los docentes, que la Nación les pague por s ervicios personales; aportes del IVA; lo que deba recibir de otras entidades públicas por prestaciones sociales adeudadas a los docentes; las utilidades provenientes de las inversiones que efectúe el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses que perc iba por préstamos que conceda; y recursos por otros conceptos.

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado”

Concluyendo en la misma providencia el Tribunal Constitucional, que:

“Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto

el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio d el derecho a la igualdad. En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en

3 Sentencia T255 de 2000.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado No. 70-001-23-33-000-2018-00135-00 Página 10 de 22

materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada d