TA SUC - 70001233300020180014700-(06-03-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00147-00

Demandante: Alicia Johana Ortega Carrascal Demandado: Nación -Ministerio de EducaciónFomag y otros

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

Tema: Sanción moratoria por la no consignación del auxilio de cesantíasLey 50 de 1990 / docentes oficiales / prescripción / Excepción de inepta demanda-acto no pasible de control judicial-probada de oficio.

La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

ALICIA JOHANA ORTEGA CARRASCAL, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOMUNICIPIO DE SINCELEJO - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con las siguientes pretensiones:

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del municipio de Sincelejo, ante la petición formulada y radicada el 13 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la

municipio de Sincelejo, ante la petición formulada y radicada el 13 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas.

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Departamento de Sucre, ante la petición formulada y radicada el 5 de mayo de 2017, sin obtener respuesta por escrito y luego del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas.

1. Que se declare la nulidad del acto ficto producido por el silencio del Ministerio de Educación Nacional, fr ente a la petición radicada el 15 de febrero de 2017, sin obtener respuesta por escrito y lueg oNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00

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del transcurso de los tres meses siguientes a la presentación de la petición, en la que se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, derivada del retardo en la consignación de las cesantías anualizadas.

1. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y municipio de

1. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y municipio de Sincelejo, a reconocer y para la sanción moratoria por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes a los años 2005 a 2009, de conformidad con lo establecido en la Ley 344 de 1996.

1. Que las sumas ordenadas sean pagadas tomando como base el IPC, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del

CPACA.

1. Que se ordene el pago de intereses moratorios y el pago de costas, conforme lo señalado en los artículos 188, 192 y 195 del CPACA.

Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante refirió, en síntesis, los siguientes hechos:

La demandante labora ba como docente perteneciente a la planta del municipio de Sincelejo, asimilada al Departamento de Sucre en el año 2009, grado 2BE, inscrita en el escalafón nacional para desempeñar el cargo de docente, desde el 1 de febrero de 2006 a la fecha.

Los demandados no consignaron a la docente las cesantías de las anualidades 2005 a 2009 a tiempo ni en forma oportuna, ni dentro del plazo establecido en las Leyes 344 de 1996, Decreto 1582 de 1998 y Ley 50 de 1990.

Ante dicha omi sión, las entidades demandadas eran responsables del pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas de los años 2005 a 2009, sanción causada

Ante dicha omi sión, las entidades demandadas eran responsables del pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en el pago de las cesantías anualizadas de los años 2005 a 2009, sanción causada desde el 14 de febrero del año siguiente en que debieron ser consignadas las cesantías.

El 1 3 y 15 d e febrero de 2017, la parte actora presentó reclamación administrativa ante el municipio y Nación-Ministerio de Educación Nacional, respectivamente. El 5 de mayo de 2017 se dirigió al departamento de Sucre con el mismo fin, sin obtener respuesta.

Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda, los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Política, los artículos 83, 138 y 192 de la Ley 1437 de 2011, artículos 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas constitucionales como el artículo 53 que determinaba la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales y flagrantemente elNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 3 de 23

artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y su Decreto reglamentario 1582 de 1998, ya que a partir de la vigencia de dicha norma, las personas que se vincularan con el Estado tenían un régimen de cesantías anualizado con derecho al pago de sanción moratoria ante la ausencia de consignación

1998, ya que a partir de la vigencia de dicha norma, las personas que se vincularan con el Estado tenían un régimen de cesantías anualizado con derecho al pago de sanción moratoria ante la ausencia de consignación en los tiempos establecidos, dado que existe remisión a los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990.

1.2. Trámite del proceso

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

• Admisión de la demanda: 12 de julio de 2018. • Notificación personal: 26 de noviembre de 2019. • Contestación de la demanda: 6 de marzo de 2020 FOMAG. • Traslado de excepciones: 5 de agosto de 2023. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 7 de febrero de 2024.

1.3. Contestación de la demanda

El Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales manifestó que el acto administrativo de reconocimiento era expedido por el ente territorial, que era el único responsable ene l presente asunto.

Planteó como excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva.

El departamento de Sucre señaló que solo actuaba en representación del Ministerio de Educación -FOMAG y que las solicitudes de cesantías parciales anteriores presentadas por la docente fueron debidamente atendidas. Presentó los medios de defensa de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido.

1.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

El municipio de Sincelejo alegó que el Consejo de Estado en sentencia

causa por pasiva y cobro de lo no debido.

1.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

El municipio de Sincelejo alegó que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 2023 aclaró que los docentes no eran destinatarios de la Ley 50 de 1990. En ese sentido, la gestión del ente territorial estuvo acorde a los parámetros legales.

El FOMAG indicó que a la demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria previsto en el artículo 99, numeral 3 de la ley 50 de 1990, ya que era incompatible con el sistema de liquidación anualizada docente.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competenciaNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 4 de 23

Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Actos administrativos demandados

Los actos administrativos fictos cuyo control judicial se efectúa son los siguientes:

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sincelejo, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 13 de febrero de 2017.

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Departamento de Sucre, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 5 de mayo de 2017.

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educació n Nacional , respecto de la petición presentada el 15 de febrero de 2017.

formulada el 5 de mayo de 2017.

• Acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del Ministerio de Educació n Nacional , respecto de la petición presentada el 15 de febrero de 2017.

Decisiones fictas por medio de las que se entiende negado el derecho al pago de una sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 , derivada de la falta de consignación de las cesantías como docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales por los años 2005 a 2009.

2.3. Cuestión preliminar. El acto ficto o pre sunto respecto del municipio no es demandable porque no se configuró respecto del municipio de Sincelejo.

La Sala evidencia que frente al acto administrativo ficto producto del silencio administrativo del municipio de Sincelejo, ante la ausencia de respuesta a la petición formulada el 13 de febrero de 2017, no es dable ejercer control de legalidad, por lo que esta Corporación se abstendrá de emitir pronunciamiento de fondo y declarará probada de oficio la excepción de inepta demanda , de acuerdo con los siguientes argumentos:

La excepción de inepta demanda conforme el numeral 5 del artículo 100 del CGP, se puede presentar, i) cuando existe una indebida acumulación de pretensiones, y, ii) cuando la demanda no cumple con los presupuestos de forma y de ley como acto introductorio del proceso, requisitos que para el caso de la demanda contenciosa administrativa en su generalidad vienen dados por lo contenido en los artículos 162, 163 y 166, incluso podría indicarse cuando se incumplen los requisitos de procedibilidad como, requisito previo de ley.

requisitos que para el caso de la demanda contenciosa administrativa en su generalidad vienen dados por lo contenido en los artículos 162, 163 y 166, incluso podría indicarse cuando se incumplen los requisitos de procedibilidad como, requisito previo de ley.

En el presente asunto, en el acápite de pretensiones, respecto del municipio de Sincelejo, se persigue que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que surge de la omisión en dar respuesta por parte del ente territorial a la petición de fecha 13 de febrero de 2017; acto administrativo que en su sentir, le niega y desconoce a la actora la solicitud de pago de una sanción moratoria por no consignación del auxilioNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 5 de 23

de cesantías, conforme el cuerpo normativo contendido en la Ley 344 de 1995, Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99 a 102 de la Ley 50 de 1990.

En restablecimiento del derecho, el demandante en sede judicial pretende respecto del municipio, el pago de una sanción moratoria con fundamento en las normas antes citadas, por los periodos correspondientes a los años 2005 a 2009, sanción que debe pagarse desde la fecha en que omitió la consignación hasta que se cumpla con el pago.

Ahora bien, la petición radicada en la alcaldía del municipio de Sincelejo de fecha 13 de febrero de 2017, cuyo control judicial se pide, tiene el siguiente tenor:

Como se puede apreciar, en el documento anterior no hay petición referida al pago de la sanción moratoria por la ausencia de consignación

de fecha 13 de febrero de 2017, cuyo control judicial se pide, tiene el siguiente tenor:

Como se puede apreciar, en el documento anterior no hay petición referida al pago de la sanción moratoria por la ausencia de consignación del auxilio de cesantías. De ella, claramente se lee que lo pretendido en sede administrativa fue la expedición de una certificación de la consignación del auxilio de las cesantías al respectivo fondo en que encontraba afiliado el demandante y las fechas en que fueron realizadas dichas consignaciones al fondo de cesantías. Lo que permite afirmar que respecto a la sanción mora que ahora se reclama en sede judicial existe una falta o ausencia de decisión previa.

Si bien es cierto que el artículo 161, numeral 2 del CPACA se refiere a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos, también es cierto, que a partir de la misma y con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos qu e pretende reclamar ante la jurisdicción, como quiera que “la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez”.1

Lo anterior, es catalogado como un privilegio a favor de la administración, por cuanto le permite pensar o reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado, en tanto que mediante su gestión podrá convencer a la admin istración y evitarse así

por cuanto le permite pensar o reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado, en tanto que mediante su gestión podrá convencer a la admin istración y evitarse así

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub -sección B, sentencia del 9 de junio de 2005, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, Exp. No. 2270-04.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 6 de 23

un pleito, aplicando los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordena el artículo 209 de la Constitución Política. Sobre este punto, el Consejo de

Estado ha señalado que:

“…no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la Ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido.

En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad , según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo co ntencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos

invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo co ntencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación2.”3

Conforme a lo expuesto por el Consejo de Estado en la cita en precedencia, la reclamación hecha ante la administración tiene el objeto de otorgar la oportunidad al Estado de revisar previamente su propia decisión, o, manifestarse sobre un punto de derecho en cuestión, previo a la iniciación de un litigio judicial, y para ello, es necesario que la petición sea clara y expresa, de modo que la entidad pueda pronunciarse sobre el objeto de lo pedido y exponer sus consideraciones al respecto.

En orden de lo ar gumentado, lo cierto es que en la petición del 13 de febrero de 2017, se solicitó la expedición de una constancia y no puede ser tomada como reclamación administrativa, acto previo y de necesario agotamiento antes de acudir a la administración de justicia.

Por otra parte, puede indicarse además que el alegado acto administrativo ficto respecto de la negativa al pago de la sanción moratoria por los años 2005 a 2009 , es inexistente, pues no se puede tomar o interpretar, que la no expedición de la certificación pedida en el escrito del 13 de febrero de 2017 , se constituya en una decisión

moratoria por los años 2005 a 2009 , es inexistente, pues no se puede tomar o interpretar, que la no expedición de la certificación pedida en el escrito del 13 de febrero de 2017 , se constituya en una decisión administrativa controlable judicialmente, puesto que, de ella, de la ausencia de respuesta, no se puede predicar una voluntad presunta de la administración que modifique, cree o extinga un derecho subjetivo de la accionante.

En ese orden, el acto administrativo o la decisión presunta de la administración, del cual se pretende su declaratoria de nulidad no ha

2 Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr, en sentencia de la Sala plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991. C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S -145. Actor: Financiera Colpatria. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá, D.C., tres (3) de febrero de dos mil once (2011). Radicación número: 54001 -23-31-000-2005-0068902(0880-10)Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 7 de 23

nacido a la vida jurídica, por tanto nos encontramos ante un asunto q ue no es susceptible de control judicial, en tanto y en cuanto, el acto administrativo ficto no se ha configurado, esto es, no existe decisión definitiva presunta de la administración.

Por otra parte, y desde los mismos hechos analizados, esto es, la revisión

no es susceptible de control judicial, en tanto y en cuanto, el acto administrativo ficto no se ha configurado, esto es, no existe decisión definitiva presunta de la administración.

Por otra parte, y desde los mismos hechos analizados, esto es, la revisión de la petición radicada el 13 de febrero de 2017, esta Sala puede concluir igualmente, que en el plenario existe ausencia de decisión previa de la administración.

Así las cosas, esta Sala declarará, respecto del municipio de Sincelejo, probada de oficio la excepción de inepta demanda y por ende, como quiera que no es susceptible de corrección, se dispondrá para dicha entidad, la terminación del proceso.

En consecuencia, se proseguirá el análisis de fondo, solo respecto del acto administrativo ficto producto del silencio administra tivo del Departamento de Sucre y del Ministerio de Educación Nacional.

2.4. Problema jurídico

Corresponde a esta Sala determinar si a la actora le asist e el derecho a obtener el pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías durante los años 2005 a 2009.

2.5. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto

La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, al margen de la entidad responsable en el pago de la misma, la sanción moratoria pretendida se encuentra afectada de prescripción, razón por la que no hay lugar a disponer el reco nocimiento y pago por los años 2005 a 2009, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

razón por la que no hay lugar a disponer el reco nocimiento y pago por los años 2005 a 2009, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.6. Del régimen de cesantías de los docentes

El auxilio de cesantías es una prestación social a la que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, e s decir, cuando éste se retira del servicio; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de que realice pagos relacionados con la adquisición o mejoramiento de vivienda, continuando con el vínculo laboral

La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispone:

“Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 8 de 23

1.- Personal nacional. S on los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional.

2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43

3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto).

Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.

Artículo 4º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los do centes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley , siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exi jan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deb erá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto).

Artículo 5º. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2.- garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el

tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

2.- garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.

3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba at ender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidad la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de hacienda.

4.- Velar que la nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes.

5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.

Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2. (…) 3.- Cesantías:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 9 de 23

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por frac ción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990 , el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial prom edio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989,

de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial prom edio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.

Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad4.

Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.

La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial,

al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C928 de 2006:

“En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital. Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula

4 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C. P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 2018 00147 00 Página 10 de 23

no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con

y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los prof