TA SUC - 70001233300020190014600-(24-04-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sala Segunda de Decisión

Sincelejo, veinticuatro (24) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2019-00146-00

Demandante: Pedro Elías Ayubb Pestana.

Demandado: Municipio de Sincelejo Sucre

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.

Tema: Régimen legal de las cesantías para los servidores públicos de orden nacional/ régimen de cesantías anualizadas.

La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda.

El señor Pedro Elías Ayubb Pestana , actuando por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra el Municipio de Sincelejo Sucre, con las siguientes pretensiones:

• Se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio N° 1.8-159-03-2016 del 11 de marzo de 2016 y N° 1.8-27804-2016 del 27 de abril de 2016, expedidos por el municipio de Sincelejo, mediante las cuales, se negó el reconocimiento y pago las diferencias adeudadas por concepto de cesantías retroactivas y el pago de los intereses moratorios.

• Se declare la nulidad de la Resolución N o. 3858 del 29 de septiembre de 2016, expedida por el municipio de Sincelejo, a

el pago de los intereses moratorios.

• Se declare la nulidad de la Resolución N o. 3858 del 29 de septiembre de 2016, expedida por el municipio de Sincelejo, a través del cual se declara improcedente un recurso de apelación.

• Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene al municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, a reconocer y cancelar al actor la suma de $ 57.569.404, por concepto de cesantías retroactivas.

• Se indexe el valor de las cesantías hasta la fecha en que se haga el pago efectivo.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00

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Como fundamentos fácticos de las pretensiones, se afirmó en la demanda que:

El señor Pedro Elías Ayubb Pestana, es titular del régimen retroactivo de cesantías por haber sido vinculado en calidad de empleado público de l orden nacional el 19 de agosto de 1981; esto es antes del 31 de diciembre de 1996.

En virtud de la descentralización el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, fue incorporado al Departamento de Sucre hasta el 31 de diciembre de 2002.

El 1 de enero de 2003, el actor fue incorporado al Municipio de Sincelejo, en virtud de un proceso de certificación en materia educativa, de conformidad con la ley 715 de 2001, en el cual estuvo vinculado hasta el 1 de octubre de 2014.

Dentro del inventario de pasivos presentado por el municipio de Sincelejo

en virtud de un proceso de certificación en materia educativa, de conformidad con la ley 715 de 2001, en el cual estuvo vinculado hasta el 1 de octubre de 2014.

Dentro del inventario de pasivos presentado por el municipio de Sincelejo al M inisterio de H acienda y Crédito Público, se encontraba n unas acreencias ciertas a fa vor del demandante por concepto de cesantías retroactivas por valor de $57.569.404.

El día 10 de febrero de 2016, el señor Pedro Elías Ayubb Pestana, solicitó al municipio de Sincelejo el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas; petición que fue negada mediante oficio N° 1.8 -159-032016 del 11 de marzo de 2016, con el argumento de que el actor siempre ha pertenecido al régimen anualizado de cesantías y no al régimen retroactivo.

Contra dicha decisión, la parte demandante interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación , el cual, el primero fue resuelto a través de oficio 1.8.278-04-2016 del 27 de abril de 2016, confirmando la decisión anterior.

Posteriormente el Municipio de Sincelejo mediante Resolución N°3858 del 29 de septiembre de 2017, decide declarar improcedente el recurs o de apelación de conformidad a lo establecido en el artículo 74 de CPACA.

Como normas violadas, la parte demandante citó, de la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 25 , 29, 48, 53, 83, 93, 95, 122,124 y 125.-

Como normas violadas, la parte demandante citó, de la Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 25 , 29, 48, 53, 83, 93, 95, 122,124 y 125.- Legales: Artículo 1 y 2 de la ley 244 de 1995; Decreto 1042,1045 de 1978 y decreto 1919 de 2002.

En el concepto de violación, se indicó que el acto demandado fue expedido con infracción en las nomas en que debía fundarse y falsa motivación, por cuanto el señor Pedro Elías Ayubb Pestana , por haber ingresado a laborar con el Ministerio de Educación Nacional desde el 19 de agosto de 1981 , tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo de cesantías, el cual estaba vigente a la fecha de su vinculación laboral.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 3 de 16

Que si bien es ciert o fue incorporado al municipio de Sincelejo, el día 1 de enero de 2003, en virtud del mandato de la ley 715 de 2001, esto no implicaba un nuevo nombramiento, ni la renuncia al régimen de cesantías retroactivas; por lo tanto, a pesar que sus cesantías eran giradas año a año al Fondo N acional del Ahorro, no quiere decir que pertenezca al régimen anualizado, pues está más que probado por el simple hecho de estar vinculado antes de 1996, sus régimen de cesantías siempre ha sido el retroactivo.

1.2. Actuación procesal.

La demanda fue admitida mediante auto del 21 de abril de 2021 , se

estar vinculado antes de 1996, sus régimen de cesantías siempre ha sido el retroactivo.

1.2. Actuación procesal.

La demanda fue admitida mediante auto del 21 de abril de 2021 , se notificó a la entidad demandada y se corrió el traslado respectivo. La entidad demandada contestó el 24 de mayo de 2021. Por auto de fecha 6 de febrero de 2024, se fijó el litigio, se incorporaron pruebas y ordenó oficiar otras y se corrió traslado para alegar de conclusión al cumplirse los requisitos para dictar sentencia anticipada.

1.3. Contestación del Municipio de Sincelejo.

La entidad territorial dem andada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que, el acto administrativo fue expedido con plena observancia de las formalidades legales que lo motivaron, agregando que la actora no era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas.

En su defensa, adujo que el régimen de cesantías de la actora e s el regulado por el Fondo Nacional del Ahorro, previsto en el artículo 3 del Decreto N°3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 45 de 1975 y no el retroactivo, porque el artículo 3º del Decreto N°3118 de 1968, dispuso que los empleados de los ministerios incluidos el de Educación, tenían la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo, por lo cual, el accionante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado, por cuanto ya estaba en vigencia dicho

desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo, por lo cual, el accionante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado, por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello, la obligación de afiliar a los empleados al FNA.

Indicó que las cesantías de los servidores públicos pasaron al régimen de la liquidación anual a partir de 1968, año en que se creó el Fondo Nacional del Ahorro y comenzó el declive de la retroactividad y en el caso particular del demandante, este se vinculó al Centro de Servicio Auxiliar Docente CASD, el 19 de agosto de 1981 , es decir, posterior a la expedición del Decreto N°3118 de 1968 y lo hizo como empleado del orden nacional debido a la centralización del sector de la educación que operaba para la época, porque solo a partir de la Ley 60 de 1993 se empezaron a proferir normas orgánicas sobre distribución de competencias y recursos, por lo tanto, desde el ini cio de su vinculación laboral el actor perteneció al régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 4 de 16

Por último, propuso como excepciones las que denominó, inexistencia de la obligación, cobro de no debido e inexistencia en la causa para pedir.

1.4. Alegatos de conclusión.

La parte actora presentó memorial en el que solicita se accede a los pretendido, indicando además que e l señor PEDRO ELIAS AYUBB PESTANA, fue vinculado el 19 de agosto de1981 como empleado público

La parte actora presentó memorial en el que solicita se accede a los pretendido, indicando además que e l señor PEDRO ELIAS AYUBB PESTANA, fue vinculado el 19 de agosto de1981 como empleado público nacional adscrito al sector educativo e n el Centro Auxiliar de Servicio Docente en el Municipio de Sincelejo.

Que en virtud del proceso de descentralización consagrado en el artículo 1° de la Constitución Política de Colombia y desarrollado por la ley 60 de 1993, el poderdante fue incorporado al Departamento de Sucre hasta el 31 de diciembre de 2002, adquiriendo la calidad de empleado público departamental.

Que a partir del 1° de enero de 2003 el actor fue incorporado al Municipio de Sincelejo, en virtud del proceso de certificación en materia educativa, tal y como lo disponía la ley 715 de 2001, adquiriendo la calidad de empleado público municipal. Que mi poderdante es titular del Régimen Retroactivo de las Cesantías, por haber sido vinculado en calidad d e empleado público nacional adscrito al sector educativo, antes del 31 de diciembre de 1996.

Que el señor PEDRO ELIAS AYUBB PESTANA , estuvo vinculado al Municipio de Sincelejo hasta el 1 de octubre de 2014 , siendo titular del régimen retroactivo de las cesantías por haber sido vinculado en calidad de empleado público del orden nacional adscrito a la parte administrativa del sector educativo y el hecho de que en virtud de la ley 60 de 1993 hubiese sido incorporado i nicialmente a la planta de personal del Departamento de Sucre y con posterioridad en virtud de la ley 715 de 2001 hubiese sido incorporado a la Planta de Personal de la Secretaria de

hubiese sido incorporado i nicialmente a la planta de personal del Departamento de Sucre y con posterioridad en virtud de la ley 715 de 2001 hubiese sido incorporado a la Planta de Personal de la Secretaria de Educación del Municipio de Sincelejo, no le cercena sus derechos laborales adquiridos, máxime que fue vinculado antes de la entrada en vigencia de la ley 50 de 1993 y demás normas complementarias, por tal razón el régimen jurídico aplicable en materia de cesantías es el retroactivo.

Que el hecho de que al personal administrati vo del sector educativo financiado con recursos del sistema general de participaciones le consignen periódicamente las cesantías al Fondo Nacional del Ahorro, no es óbice para que se edifique una renuncia al régimen retroactivo de las cesantías, teniendo e n cuenta que las mismas eran consignadas al FNA por parte de los empleadores, como un mecanismo de financiar las cesantías presupuestadas para cada vigencia fiscal, correspondiéndole cancelar a la entidad territorial al momento del retiro definitivo del servicio del empleado público, la diferencia entre lo consignado y el resultado

La parte demandada, presentó sus argumentos de cierre, solicitando se nieguen las pretensiones. En su memorial indicó:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 5 de 16

“Fundamenta el demandante sus pretensiones en el simple análisis y cotejo de fecha basado en que su vinculación se dio previa al 30 de diciembre de 1996 – el 18 de agosto de 1981 – para así soportar la pretensión de aplicación del sistema de cesantías retroactivo, pero como se reparó párrafo

de fecha basado en que su vinculación se dio previa al 30 de diciembre de 1996 – el 18 de agosto de 1981 – para así soportar la pretensión de aplicación del sistema de cesantías retroactivo, pero como se reparó párrafo arriba, tal pretensión no es plausible dado que en entrada en vigencia del FONDO NACIONAL DEL AHORRO - FNA como un sistema más de liquidación de cesantías y ser especial por estar destinado a la administración y liquidación de las cesantías de los servidores públicos de orden nacional de manera privativa: ministerio, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado; el demandante no se hace acreedor de régimen retroactivo .

El actor pertenece al grem io de empleados del sector educación quien al momento de su vinculación (18 de agosto de 1981) adquirió la calidad de empleado nacional, por ser un sector que a esa fecha se encontraba centralizado y que posteriormente adquirieron unas condiciones especiales en razón al proceso de descentralización surtido en esta área, pasando a ser empleados territoriales. Lo anterior cobra mayor fuerza si retomamos el ya citado artículo 3 del Decreto 3118 de 1968, que estatuye que la obligación de migrar a ese nuevo régimen anualizado para las entidades del orden nacional ejecutivo, entre ellas, los ministerios, incluidos el de educación. Por ende, desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo en cumplimiento de la mentada norma, el demandante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello la obligación de afiliar a los trabajadores al FNA.

demandante al momento de su vinculación se encontraba inmerso en el régimen anualizado por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello la obligación de afiliar a los trabajadores al FNA.

Por contera, queda decantado, sin mayores elucubraciones, que el demandante desde el inicio de su vinculación perteneció al régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, por lo tanto, no pertenece al régimen retroactivo de cesantías y por ende no le es aplicable este sistema de cesantías”.

El Ministerio Público no emitió concepto alguno.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia.

Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Acto administrativo demandado.

Los actos administrativos cuyo control judicial se pretende son los contendidos en el Oficios No. 1.8-159-03-2016 del 11 de marzo de 2016 y N° 1.8-278-04-2016 del 27 de abril de 2016, expedidos por el municipio de Sincelejo, mediante las cuales, se negó el reconocimiento y pago las diferencias adeudadas por concepto de cesantías retroactivas y la Resolución N° 3858 del 29 de septiembre de 2016 , expedida por el municipio de Sincelejo, a través del cual se declara improcedente un recurso de apelaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 6 de 16

2.3. Problema jurídico.

un recurso de apelaciónNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 6 de 16

2.3. Problema jurídico.

Establecer si es pro cedente decretar la nulidad de los actos acusados, acorde con los cargos de nulidad invocado en la demanda y en tal sentido, si el demandante tiene derecho al pago de las cesantías retroactiva s en la forma pretendida en la demanda.

2.4. Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto.

La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactiva por ser empleado de orden nacional y estar afiliado al Fondo Nacional del Ahorro.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:

2.4.1 Referencia al régimen legal de las cesantías para los servidores públicos.

En primer término es menester acotar que el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos si no porque la nueva constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un m arco económico y social justo, caracterizándose el Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas, por el respeto al trabajo teniendo como fin esencial la efectividad de los derechos entre los cuales se encuentra la remuneración y el pago oportuno (art. 53 de la C.N.)

No existe duda alguna que las prestaciones son remuneraciones constitucionalmente protegidas, por lo tanto su pago debe ser oportuno

encuentra la remuneración y el pago oportuno (art. 53 de la C.N.)

No existe duda alguna que las prestaciones son remuneraciones constitucionalmente protegidas, por lo tanto su pago debe ser oportuno conforme a lo establecido por las leyes que regulen el caso concreto, pues las cesantías son el fru to del esfuerzo del trabajador y tienen como finalidad satisfacer las necesidades inmediatas del mismo.

El auxilio de cesantías, como prestación social tiene sus antecedentes legislativos en las Leyes 10 de 1934, 61 de 1939, 3ª de 1943, 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767/45 y 1160/47 los cuales tuvieron aplicación inicial para el sector público en el orden Nacional haciéndose extensiva a los órdenes seccional, territorial y local.

Como una forma de ilustrar este tópico, la Sala citará el concepto emitido sobre esta temática por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 22 de agosto 20021, en el que se narró parte del desarrollo que ha tenido esta prestación social:

“Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local. Tales normas contemplaron el derecho al

1 Sala de Consulta y Servicio Civil C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, veintidós (22) de agosto de dos mil dos(2.002) Radicación número: 1448Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00

dos(2.002) Radicación número: 1448Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 7 de 16

auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado – a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses– y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones. La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses.

Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre. (...)

(...) con la expedición del decreto 3118 de 1968 empieza en el sector

dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre. (...)

(...) con la expedición del decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público – particularmente en la rama ejecutiva nacional - el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, “...el cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestac ional, pero a cambio, el trabajador por su parte puede verse favorecido con aumentos salariales mayores.” El nuevo régimen contempló, para proteger el auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el Fondo a sus afiliados. Cabe resaltar que en este régimen corresponde al Fondo pagar los intereses señalados en la ley mediante la administración de las sumas que por doceavas partes depositan en él las entidades mencionadas, equivalentes a las cesantías anuales. Este sistema refleja de mejor manera la realidad laboral, en el sentido que la prestación se liquida con base en lo que real y efectivamente ha devengado el trabajador en toda su vida laboral.

No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1.945 y los artículos 1° del Decreto 2767/45, 1° de la Ley 6 5/46 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160/47, normatividad que para el sistema retroactivo de liquidación,

2767/45, 1° de la Ley 6 5/46 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160/47, normatividad que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses”.

Como puede advertirse desde su establecimiento, el reconocimiento del auxilio de cesantías se instituyó bajo la fórmula de liquidación con retroactividad para todos los servidores independientemente del nivel de la administración al cual se encontraran vin culados. Situación que se modifica con la expedición del Decreto 3118 de 1968 que propició el cambió al método de liquidación anual con pago de intereses, sólo que el mismo se estableció a favor de los empleados del orden nacional, creando a su vez, el Fondo Nacional del Ahorro como régimen de administración yNulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 8 de 16

liquidación de cesantías aplicable a los empleados del orden nacional y primordialmente a los de la Rama Ejecutiva, con el fin de iniciar el desmonte del Régimen de retroactividad.

Sobre este último tópico la Sala Laboral del CONSEJO DE ESTADO ha expresado:

“El Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras dispo siciones”, consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías 2 a los empleados públicos y

públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras dispo siciones”, consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías 2 a los empleados públicos y trabajadores oficiales y, en su artículo 22 consagró:

“Artículo 22º. - Liquidación en 31 de diciembre de 1 968. La Caja Nacional de Previsión Social liquidará el auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

Los demás organismos nacionales de previsión social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados o trabajadores no estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión social harán para éstos la liquidación prevista en el inciso anterior, siempre que el pago de l os respectivos auxilios de cesantía corresponda a dichas entidades.

Las liquidaciones practicadas en desarrollo del presente artículo tendrán carácter definitivo y no podrán revisarse aunque el salario del funcionario y trabajador varíe posteriormente.”

Es decir, a partir de la vigencia del precitado Decreto, la administración de las cesantías dejó de ser obligación de la Caja Nacional de Previsión Social y se trasladó al Fondo Nacional de Ahorro; no obstante, la administración de ellas surgía una vez se efectuara la liquidación respectiva, en virtud del reconocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro; respecto de éstas últimas se consagró:

“Artículo 28º.- Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado

artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro; respecto de éstas últimas se consagró:

“Artículo 28º.- Liquidación año de retiro. En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.”3

Asimismo, respecto a la liquidación de cesantías para los empleados de orden nacional afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el Consejo de Estado y su posterior ampliación de cobertura para empleados del sector privado y territorial, en sentencia 5 de diciembre de 2013, ha dicho lo siguiente: “— Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA)

2 Ver artículo 2º. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero

ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 9 de 16

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos,

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Dicha norma estableció para el sector público, un sistema de liquidación anual (3) y el pago de intereses sobre las cesantías por el fondo a sus afiliados (4) para compensar en alguna medida el desmonte de la retroactividad.

El artículo 33 consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

El artículo 49 ibídem, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera:

“La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a) Mensualmente, las entidades en referencia deberán depo sitar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus

sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a) Mensualmente, las entidades en referencia deberán depo sitar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada a ño, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.

Además, la ley previó el pago de intereses al fondo por parte de los empleadores y el pago de intereses moratorios en caso de atraso en la consignación en el fondo del valor de las cesantías o de los intereses. Y además, consagró la posibilidad de que las sociedades de economía mixta, los departamentos y municipios y las entidades descentralizadas del orden regional se afiliaran, previa aprobación de la junta directiva del FNA.

Mediante la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se buscó ampliar la cobertura de los servicios del fondo, permitiendo la afiliación de los trabajadores del sector privado. Los artículos 5º y 6º, introdujeron modificaciones en la afiliación de servidores públicos y la transferencia de cesantías al FNA, así:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores

servidores públicos y la transferencia de cesantías al FNA, así:

“ART. 5º—Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 7000123330002019 000146 00 Página 10 de 16

Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorr o los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantí