TA SUC - 70001233300020210011200-(05-06-2024)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, cinco (5) junio de dos mil veinticuatro (2024)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD ELECTORAL

Radicación No. 70-001-23-33-000-2021-00112-00.

Demandante: David Ricardo Racero Mayorca.

Demandados: Defensoría del Pueblo y Luis Alberto Pinedo Payares.

Tema: Discrecionalidad del Defensor del Pueblo para nombrar en provisionalidad.

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Procede la Sala a a proferir sentencia en única instancia, dentro del medio de control de Nulidad Electoral presentado por el señor David Ricardo Racero Mayorca , en contra de la Defensoría del Pueblo y Luis Alberto Pinedo Payares.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones.

El señor David Ricardo Racero Mayorca , actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Electoral, en contra de la Defensoría del Pueblo y Luis Alberto Pinedo Payares, pretendiendo:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 663 del 14 de mayo de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, Carlos Camargo Asís, mediante la cual se nombró provisionalmente al señor Luis Alberto Pinedo Payares, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.052.948.630, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 14, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Sucre.

1.052.948.630, en el cargo de Profesional Universitario, código 2050, grado 14, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Defensoría Regional de Sucre.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia a la Defensoría del Pueblo”

2.1. Hechos.

• El Defensor del Pueblo, mediante la Resolución No. 663 del 14 de mayo del 2021, nombró provisionalmente al señor Luis Alberto Pinedo Payares, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050 - Grado 14, perteneciente al Nivel Profesional, adscrito a la Regional de Sucre.

• El cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14, adscrito a la Defensoría del Pueblo de la Regional de Sucre, pertenece a la carreraNULIDAD ELECTORAL

Radicación N° 70-001-23-33-000-2021-00112-00

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administrativa, por lo cual, la provisión definitiva de é ste se debe realizar mediante el respectivo concurso de méritos o, si hay empleados en carrera que acrediten los requisitos para su ejercicio, mediante encargo y sino, finalmente en provisionalidad, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

• En la planta de personal Defensoría del Pueblo, existen empleados con derechos

de carrera que reúnen los requisitos para ejercer el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14, adscrito a la Regional de Sucre. Sin embargo, ningún encargo se hizo para que ocupara esa vacante, sino que directamente se

de carrera que reúnen los requisitos para ejercer el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14, adscrito a la Regional de Sucre. Sin embargo, ningún encargo se hizo para que ocupara esa vacante, sino que directamente se nombró al señor Luis Alberto Pinedo Payares en provisionalidad.

2.3. Normas Violadas y Concepto de la Violación.

Como normas violadas por la expedición del acto de nombramiento demandado, se señalaron en la demanda las siguientes disposiciones: artículo 125 de la Constitución Política y el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, y las causales de infracción en las normas en las que debía fundarse y falsa motivación.

A juicio del demandante, en virtud del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, las vacantes de cargos de carrera causadas en la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, deben proveerse por encargo de los empleados inscritos en carrera administrativa que acrediten los requisitos para su ejercicio; y sólo en el evento en de que no haya, proveerse el cargo en provisionalidad.

En ese sentido, sostiene que, “en el presente caso, en la resolución de nombramiento no existe evidencia de que la Dirección de Talento Humano, hubiese certificado que revisada la planta de personal no se encontró servidor público que cumpliera con los requisitos para ser nombrado en encargo, y que, por ello, era procedente el nombramiento provisional”.

A fin a lo anterior , aduce que “la Resolución de Nombramiento No. 663 del 14 de mayo de 2021 fue expedida con falsa de motivación por error de hecho ”, dado que se fundamentó en el numeral 26 del artículo 5º del Decreto 25 de 2014, que indica

mayo de 2021 fue expedida con falsa de motivación por error de hecho ”, dado que se fundamentó en el numeral 26 del artículo 5º del Decreto 25 de 2014, que indica como facultad del Defensor del Pueblo, la de “nombrar y remover los servidores de la Entidad, así como definir sus situaciones administrativas ”. Sin embargo, “no se armonizó esta facultad, con lo prescrito por el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, el cual indica que el nombramiento en provisionalidad es viable si no hay personal de carrera que cumpla requisitos para ser encargado”.

2.4. Trámite del Proceso.NULIDAD ELECTORAL

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Según Acta de Reparto, la demanda fue presentada el 17 de junio del 2021, se admitió po r Auto del 1º de julio del mismo año y notificada personalmente a la Defensoría del Pueblo, al señor Luis Alberto Pinedo Payares y al Ministerio Público el 13 de julio del 2021 , de acuerdo a lo registrado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial SAMAI.

Una vez vencido el término de traslado de la demanda, por Auto del 11 de abril del 2024 se declaró no probada la excepción previa de “ineptitud de la demanda” propuesta por la Defensoría del Pueblo, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

2.5. Contestación.

propuesta por la Defensoría del Pueblo, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito.

2.5. Contestación.

• La Defensoría del Pueblo se opuso a “las pretensiones formuladas en la demanda, por cuanto los argumentos de la accionante para controvertir la legalidad de Resolución No. 663 del 14 de mayo de 2021, se fundamentan en una indebida interpretación del marco jurídico constitucional, legal y reglamentario que regula el ingreso, permanencia y ascenso en los empleos” de la entidad.

Al respecto, adujo que “la Defensoría del Pueblo tiene u n Sistema de carrera para los servidores públicos de carácter especial, el cual se encuentra regulado en la Ley 201 de 1995, por tanto, no le es aplicable el artículo 24 de la ley 909 de 2004”.

En ese sentido, sostiene, “el señor Defensor del Pueblo tiene poder de nominación, esto es, de cubrir una vacante de un empleo público conforme a la facultad discrecional que le otorga el artículo 138 de la Ley 201 de 1995”.

Como excepciones de mérito innominadas, planteó las siguientes: (i) “no existe violación al principio de prevalencia de la carrera administrativa”, e (ii) “inexistencia de violación al principio de supremacía de la Constitución”.

• El señor Luis Alberto Pinedo Payares no contestó la demanda.

2.6. Alegatos.

• La Parte Demandante en esta etapa procesal guardó silencio.

• El señor Luis Alberto Pinedo Payares , en esta oportunidad, señala que de acuerdo con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, “el Defensor del Pueblo tiene el

• La Parte Demandante en esta etapa procesal guardó silencio.

• El señor Luis Alberto Pinedo Payares , en esta oportunidad, señala que de acuerdo con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, “el Defensor del Pueblo tiene el poder de nominación, esto es, de cubrir una vacante de un empleo público,NULIDAD ELECTORAL

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conforme a su facultad discrecional, adoptando una cualquiera de las siguientes decisiones: (1) podrá encargar a un empleado de carrera, para lo cual debe observar que el empleado seleccionado esté inscrito en carrera administrativa y que cumpla con los requisitos mínimos para su ejercicio; (2) podrá efectuar un nombramiento provisional”. Por ello, pide que se denieguen las pretensiones de la demanda.

• La Defensoría del Pueblo en sus alegatos finales, insiste en que la entidad tienen

“un sistema de carrera para los servidores públicos de carácter especial”, el cual permite al Defensor del Pueblo “cubrir una vacante de un empleo público, conforme a su facultad discrecional”.

2.6. Ministerio Público:

El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó en este asunto.

3. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia.

De conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 151 del CPACA 1, vigente para cuando se presentó la demanda 2, este Tribunal es competente para conocer y tramitar en única instancia el presente proceso, por pretenderse la nulidad

De conformidad con lo establecido en el numeral 12 del artículo 151 del CPACA 1, vigente para cuando se presentó la demanda 2, este Tribunal es competente para conocer y tramitar en única instancia el presente proceso, por pretenderse la nulidad del acto de nombramiento de un empleado público, del nivel profesional, efectuado por una autoridad del orden nacional como lo es el D efensor del Pueblo, y por ser este circuito judicial donde el nombrado presta o debe prestar sus servicios.

A su vez, la Sala es competente para dictar la presente sentencia, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 125 del CPACA.

1 “Artículo 151. Competencia de los Tribunales Administrativos en única instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…) 12. De los de nulidad contra el acto de elección de los empleados públicos del orden nacional de los niveles asesor, profesional, técnico y asistencial o el equivalente a cualquiera de estos niveles efectuado por las autoridades del orden nacional, los entes autónomos y las comisiones de regulación. // La competencia por razón del territorio corresponde al tribunal del lugar donde el nombrado preste o deba prestar los servicios”. 2 El Despacho precisa que, la demanda se presentó el 17 de junio del 2021 y, las nuevas reglas de competencia introducidas por la Ley 2080 del 2021, entraron en vigencia el 25 de enero del 2022, en virtud del artículo 86 de la misma, según el cual, “las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán

en virtud del artículo 86 de la misma, según el cual, “las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley”.NULIDAD ELECTORAL

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3.2. Oportunidad de la Acción.

Si bien en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo, resulta necesario verificar si la demanda se presentó en tiempo por cuanto se trata de un presupuesto procesal.

En ese sentido, el numeral 2º del artículo 165 del CPACA, en el literal a), señala que, “cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1 del artículo 65 de este Código”.

En el caso concreto, el acto administrativo de nombramiento del señor Luis Alberto Pinedo Payares se expidió el 14 de mayo del 2021, por lo tanto, la demanda debió presentarse hasta el 30 de junio del mismo año.

Teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 17 de junio del 2021, es decir,

Pinedo Payares se expidió el 14 de mayo del 2021, por lo tanto, la demanda debió presentarse hasta el 30 de junio del mismo año.

Teniendo en cuenta que la demanda se interpuso el 17 de junio del 2021, es decir, dentro del término de los treinta (30) días establecidos en la ley para el medio de control de Nulidad Electoral , contados a partir de la expedición de la resolución demandada, no operó la caducidad de la acción.

3.3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar, si la Resolución No. 663 del 14 de mayo del 2021, por la cual el Defensor del Pueblo nombró provisionalmente al señor Luis Alberto Pinedo Payares en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14, de la Regional de Sucre, es nula por violación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

Con el fin de orientar la solución al anterior problema, se precisa que el artículo 125 de la Carta establece la regla general de acceso a los cargos públicos por el sistema de la carrera administrativa, en los siguientes términos:

“Articulo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar losNULIDAD ELECTORAL

la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar losNULIDAD ELECTORAL

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méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción (…)”.

En virtud de lo anterior, se expidió la Ley 443 de 1998 y posteriormente, la Ley 909 de 2004, ésta última actualmente vigente, que en su artículo 27 establece: “(…) La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.”

Ahora, existen sistemas especiales de carrera de origen constitucional y otros de origen legal. Ello se justifica teniendo en cuenta la singularidad y especificidad de

discriminación alguna.”

Ahora, existen sistemas especiales de carrera de origen constitucional y otros de origen legal. Ello se justifica teniendo en cuenta la singularidad y especificidad de algunas funciones al interior de la administración pública, que no siempre permiten su homologación con las tareas que normalmente cumplen los servidores públicos en la generalidad de entidades del Estado.

Sobre el particular, la Corte Constitucional3 ha señalado que “el establecimiento de regímenes de carreras especiales debe obedecer a criterios objetivos, razonables y racionales, en el sentido de que las particulares condiciones fácticas o materiales que los justifiquen deben ser proporcionales a las finalidades especiales de interés público social que se pretendan satisfacer, de modo tal que, con el fin de preservar el derecho a la igualdad, no se otorguen tratos diferenciados para ciertos sectores de empleados que no se encuentran plenamente justificados”.

3.4. Caso concreto:

En este asunto, el señor David Ricardo Racero Mayorca pretende la nulidad de la Resolución No. 663 del 14 de mayo del 2021, por la cual el Defensor del Pueblo nombró provisionalmente al señor Luis Alberto Pinedo Payares , en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050 , Grado 14, de la Regional de Sucre, por la presunta violación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004.

3 Sentencia C-507 de 1995.NULIDAD ELECTORAL

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Ello por cuanto considera que se debía encargar en el mencionado cargo a un empleado inscrito en carrera administrativa de la misma entidad, con calificación satisfactoria y sin sanciones disciplinarias.

Al respecto, el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que se estima como vulnerado en la demanda, prescribe:

“ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el últi mo año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.

En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al sa tisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para

Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.

En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.

PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicara para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.

PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.

Pues bien, como se dijo al inicio la carrera administrativa se organiza en un sistema general previsto en la Ley 909 de 2004, y en otros sistemas especiales que pueden ser de origen constitucional o legal, según el caso, que excluyen la aplicación directa del primero.

En ese orden de ideas, de acuerdo con el artículo 279 de la Constitución Política, la Procuraduría General de la Nación se rige por un régimen espe cial de carrera administrativa; y conforme el artículo 35 de la Ley 24 de 1992, ese mismo régimen rige para los funcionarios y empleados de la Defensoría del Pueblo.

Por otra parte, el artículo 134 de Ley 201 de 1995, mediante el cual se establece laNULIDAD ELECTORAL

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Por otra parte, el artículo 134 de Ley 201 de 1995, mediante el cual se establece laNULIDAD ELECTORAL

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estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, consagra:

“Artículo 134. La Carrera de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de estas entidades y ofrecer a todos los ciudadanos igualdad de oportunidad para el acceso a ellas, la capacitación, la estabilidad en sus empleos y la posibilidad de ascender en la Carrera, como también establecer la forma de retiro de la misma”.

A su vez, el artículo 138 ibídem, sobre el encargo de los servidores públicos en carrera, derogado por el artículo 262 del Decreto 262 del 2000, salvo lo relacionado con la Defensoría del Pueblo, señala:

“Artículo 138. Mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de Carrera, los Servidores Públicos inscritos en el escalafón de la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo, podrán ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, hasta por cuatro (4) meses prorrogables por una sola vez y máximo por el mismo término. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales , que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.” (Destaca la Sala)

contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales , que no podrán tener una duración superior a cuatro (4) meses, salvo que el nominador los prorrogue por una sola vez, hasta por un término igual.” (Destaca la Sala)

En ese orden de ideas la expresión “podrán”, de la regulación especial contenida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, confiere un poder discrecional al nominadorDefensor del Pueblo - ante el escenario de las vacantes que se presenten en los empleos que por naturaleza pertenecen a la carrera administrativa de la entidad demandada, es decir, son dos posibilidad es con las que cuenta el nominador para suplir las vacantes que se presenten en los empleos de carrera administrativa de la entidad, que no se excluyan entre sí, pues ninguna de los dos opciones es preferente a la otra.

Por consiguiente, para proveer una vacante en encargo en la planta de personal de la Defensoría del Pueblo, de manera discrecional puede libremente adoptar por (i) encargar a un empleado de carrera o (ii) hacer el nombramiento provisional, para lo cual únicamente se exige que la persona a proveer cumpla los requisitos exigidos para ejercer la función del empleo.

Y es precisamente esa discrecionalidad que otorga el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 al Defensor del Pueblo como nominador de la entidad, lo que lo diferencia con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que sí reconoce el derecho a los empleados de carrera a ser encargados en los empleos de carrera vacantes.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el nombramiento del señor Luis Alberto Pinedo Payares, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14,

de carrera a ser encargados en los empleos de carrera vacantes.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el nombramiento del señor Luis Alberto Pinedo Payares, en el cargo de Profesional Universitario, Código 2050, Grado 14, de la Regional de Sucre, desconozca el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, pues, elNULIDAD ELECTORAL

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Defensor del Pueblo utilizó la potestad conferida en el artículo 138 de la Ley 201 de 1995 para adoptar su decisión, razón por la cual se NEGARÁN las pretensiones de la demanda.

3.5. Costas.

Sin costas, por cuanto se trata de una acción pública.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política,

7. FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.

TERERA: Ejecutoriada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente previas las constancias respectivas.

CUARTO: RECONOCER personería para actuar dentro del presente proceso al doctor Jorge Luis Vargas Rojas, portador de la Tarjeta Profesional No. 202.677 del C.

Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Luis Alberto Pinedo Payares.

doctor Jorge Luis Vargas Rojas, portador de la Tarjeta Profesional No. 202.677 del C. Superior de la Judicatura, como apoderado del señor Luis Alberto Pinedo Payares.

Se deja constancia que el proyecto de esta provide ncia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy.

COPÍESE, NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA