TA SUC - 70001233300020210014700-(31-07-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Silvia Rosa Escudero Barboza

Treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: Sentencia de Primera Instancia Radicación: 70-001-23-33-000-2021-00147-00

Demandante: KAREN MARGARITA PAYARES ORTEGA

Demandado: ESE CENTRO DE SALUD DE LOS PALMITOS

Tema: Contrato Realidad – Auxiliar de Enfermería

Cuestión previa. Redistribución: El expediente fue recibido por redistribución ( Acuerdo PCSJA23-12125 de 19 de diciembre de 2023 del CSJ y CSJSUA24 -38 de 16 de mayo de 2024 del CSJ Sucre), por lo que procederemos a avocar conocimiento del asunto.

Asunto a resolver: Sentencia de Primera Instancia

1. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones: La parte demandante pretende que se decrete la nulidad del Oficio de fecha 6 de octubre de 2020 , mediante el cual la ESE Centro de Salud de Los Palmitos, negó el reconocimiento de una relación legal, originada en virtud de contratos de prestación de servicios. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pretende:

El reconocimiento de la existencia de una relación legal como contrato realidad entre las partes, desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de enero de 2020.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos

Sentencia

contrato realidad entre las partes, desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de enero de 2020.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 2 de 43

El reconocimiento y pago de todas las prestaciones de ley y demás emolumentos causados y no pagados, además de los porcentajes correspondientes a s eguridad social en salud y pensión durante los periodos de prestación de servicios, de igual manera, se ordene el reintegro al cargo que venía desempeñando en idénticas condiciones y el pago de salarios dejados de percibir , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 491 de 2020.

1.2. Hechos relevantes: Manifiesta la actora que laboró para la entidad demandada en el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA en la ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sucre, desde el 1 de agosto de 2012 hasta el 31 de enero de 2020, tal y como lo señaló en tabla que se expone a continuación:

Prestó sus servicios para la entidad demandada, vinculada a través de contratos de prestación de servicios, inferiores a un año, que se prolongaron hasta el año 2020.

Prestaba personalmente su labor, cumpliendo el horario institucional de la entidad, bajo subordinación, cumpliendo todas sus funciones y obligaciones y recibiendo un salario mensual.

No le fueron pagadas prestaciones sociales, ni seguridad social, pese a que solicitó el 8 de septiembre de 2020, el pago de las mismas, obteniendo respuesta negativa a través del Oficio del 6 de octubre de 2020.

No le fueron pagadas prestaciones sociales, ni seguridad social, pese a que solicitó el 8 de septiembre de 2020, el pago de las mismas, obteniendo respuesta negativa a través del Oficio del 6 de octubre de 2020.

Entre las partes concurrieron los elementos que estructuran una relación de trabajo: actividad personal del trabajador, continuada subordinación y salario como contribución del servicio.

1.3. Normas y concepto de violación : Indicó la parte demandante, que el acto administrativo vulneró los artículos 1, 2,Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 3 de 43

4, 13, 25, 2 8, 48, 53 y 122, 123, 124, 125 y 209, 229, 300 numeral 7 y 305 de la Constitución Política; 1 de la Ley 6 de 1945; 2 de la Ley 244 ; 1, 3, 4, 5, 6, 7, 10, 13, 15 -1, 17, 22, 23, 128, 153-2 y 3, 156-b, 157, 160-2, 161-1, 2 y parágrafo de la Ley 80 de 1993; Ley 1233 de 2008; 83 del Decreto 1042 de 1978; 7 del Decreto 1848 de 1969; 3 y 5 del Decreto 3130 de 1968; Decreto 1042 de 1978; 7 del Decreto 4588 de 2006; 16, 17, 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Que la entidad demandada al proferir el acto administrativo

1042 de 1978; 7 del Decreto 4588 de 2006; 16, 17, 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

Que la entidad demandada al proferir el acto administrativo demandado, vulneró las normas constitucionales y legales citadas, comoquiera que, se evade de los deberes y responsabilidades que le asisten como empleador, al negarse al reconocimiento y pago de prestaciones sociales y la realización de aportes a la Seguridad Social, derivados de la relación laboral disfrazada bajo contratos de prestación de servicios profesionales suscritos con la demandante.

1.4 Pronunciamiento de la parte demandada: La ESE Centro de Salud de Los Palmitos se opuso a las pretensiones de la demanda, manifestando que:

La demandante no tuvo vínculo laboral alguno con la entidad demandada, lo que realmente existió fue una relación contractual.

De acuerdo a su condición de contratista independiente, conforme al principio de autonomía que caracteriza a este tipo de vinculación, no le asiste de recho frente a lo pretendido en la demanda.

No existe violación de las normas relacionadas como tampoco de los principios legales y constitucionales aplicables, pues la relación contractual presentada entre las partes nunca se desnaturalizó en una relación laboral. 1.5 Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio

Público:

Parte demandante: Se ratifica la parte actora en los hechos, pretensiones y argumentos de defensa plasmados en su demanda, señalando que, en el presente caso se configuraron los elementos de una relación laboral.Rad.2021-0014700

Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos

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demanda, señalando que, en el presente caso se configuraron los elementos de una relación laboral.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 4 de 43

Parte demandada: La ESE Centro de Salud de Los Palmitos, no alegó de conclusión.

Concepto Ministerio Público: Señaló que, la vinculación de la señora Karen Margarita Payares Ortega con la ESE Centro de Salud de Los Palmitos , consistía en una verdadera relación laboral, desdibujándose el contrato estatal, por lo cual en el presente caso debe primar la realidad sobre las formalidades.

Con la prueba documental allegada al proceso se logran acreditar los elementos de la relación laboral.

No obstante, frente a los contratos Nos. 2016-011-CPS, ejecutado entre el 25 de enero y el 31 de marzo de 2016; el 2016-095-CPS, ejecutado entre el 06 de abril y el 3 0 de abril de 2016; y el No. 20160151-CPS, desarrollado entre el 13 de mayo y el 07 de junio de 2016; deben tenerse como la ejecución de una relación laboral encubierta, entendiéndose como un solo período de trabajo, pero, respecto de esta época, desde l a terminación del lapso temporal del vínculo contractual, 07 de junio de 2016 hasta el momento de la presentación de la reclamación de emolumentos por parte de la demandante , es decir 18 de agosto de 2020, transcurrieron más de tres años, en consecuencia, los posibles valores a requerirle a la demandada, a título de restablecimiento

el momento de la presentación de la reclamación de emolumentos por parte de la demandante , es decir 18 de agosto de 2020, transcurrieron más de tres años, en consecuencia, los posibles valores a requerirle a la demandada, a título de restablecimiento del derecho, están prescritos.

Debe negarse la solicitud de reconocimiento de honorarios por el tiempo descrito en el Decreto 491 de 2020 en su artículo 16.

Con relación a la pretensión de reintegro a la entidad demandada, la misma no procedería, por cuanto, pese a serle reconocida la relación laboral encubierta, ello no comporta que se le haya otorgado la calidad de empleada pública.

Las súplicas de la demanda dirigidas a la devolución de los aportes a seguridad social en salud y pensión , debe denegarse, por falta de claridad y pruebas en la solicitud y por cuanto los recursos aportados a la seguridad social integral son de naturaleza parafiscal y tienen una finalidad específica, por lo cual la Ley 100 de 1993 y su legislación complementaria, ha radicado la obligación de su pago en cabeza de las personas vinculadas a ta l sistema.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 5 de 43

1.6 Actuación procesal: Actuaciones en el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo: Auto remite por competencia: 3 de agosto de 2021 Actuaciones en el Tribunal Administrativo de Sucre: Inadmisión: 22 de noviembre de 2021

Admisión: 26 de abril de 2022

Notificación: 12 de mayo de 2022

Auto remite por competencia: 3 de agosto de 2021

Actuaciones en el Tribunal Administrativo de Sucre: Inadmisión: 22 de noviembre de 2021

Admisión: 26 de abril de 2022

Notificación: 12 de mayo de 2022

Audiencia inicial: 22 de junio de 2023

Audiencia de pruebas: 27 de julio de 2023

Traslado para Alegar: 27 de julio de 2023

Agotado el trámite procesal, y como no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia: La Sala tiene competencia para conocer del presente asunto, según lo establecido en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

2.2 Problema jurídico: Determinar i) si es nulo el acto administrativo acusado, por considerar que entre las partes existió una relación laboral encubierta o subyacente mediante contratos estatales de prestación de servicios y, en consecuencia, si a la parte actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de ii) emolumentos laborales dejados de percibir, iii) pago de los porcentajes correspondientes a aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión, iv) reintegro al mismo cargo o a otro de igual categoría y v) el pago de salarios dejados de percibir desde el 1 de febrero de 2020 hasta la actualidad, por negarse la entidad demandada a acatar lo dispuesto en el artículo 16 d el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos

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entidad demandada a acatar lo dispuesto en el artículo 16 d el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 6 de 43

En caso positivo, se deben establecer los extremos laborales y definir de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, si los derechos han sido afectados de manera parcial o total por la prescripción trienal.

La Sala concederá parcialmente las pretensiones de la demanda, por encontrarse demostrada la existencia de una relación laboral subordinada nacida de los contratos celebrados entre las partes , declarando la prescripción frente a uno de los periodos de vinculación, pero negando la pretensión de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión y la solicitud de reintegro al cargo y el pago de salarios dejados de percibir.

Para desarrollar la tesis planteada, se analizarán los siguientes temas: i) Princip io de primacía de la realidad sobre las formalidades - Normatividad y Jurisprudencia ii) Jurisprudencia del H. Consejo de Estado sobre contrato realidad iii) Normas que regulan la p rescripción de los derechos laborales y i v) Caso concreto.

2.3 Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Referente n ormativo y jurisprudencial: El principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, supone que, más allá de las condiciones de forma que rigen el momento de la vinculación y la actividad desarrollada por el trabajador, este

principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política, supone que, más allá de las condiciones de forma que rigen el momento de la vinculación y la actividad desarrollada por el trabajador, este goza de una especial protección que le permite percibir beneficios por el desempeño de su labor.

No obstante , se advierte que , para entender constituida una relación de trabajo, deben encontrarse acreditados elementos tales como la subordinación, la remuneración y la prestación personal del servicio, pues no toda prestación de un servicio puede ser considerada como tal.

En ese sentido, ha indicado la H. Corte Constitucional 1, que el precitado principio tiene como finalidad, proteger el derecho al trabajo y las garantías laborales iguales , ante la celebración de contratos de prestación de servicios que disfrazan una verdadera relación laboral:

1 Julio 08 de 2015. Corte Constitucional. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. Expediente Radicado No. T-4816962 (Acción de Tutela 426 de 2015).Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 7 de 43

“Conforme a lo anterior, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha decantado que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral tanto frente a particulares como al Estado, cuando se prueba el cumplimiento de una prestación personal, continuada, subordinada y remunerada de un servicio. As í las cosas,

contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral tanto frente a particulares como al Estado, cuando se prueba el cumplimiento de una prestación personal, continuada, subordinada y remunerada de un servicio. As í las cosas, configurada la relación laboral de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales iguales a las que gozan las personas que cumplen con sus mismas funciones vinculadas de manera regular, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla . Luego, se garantizan los derechos laborales de quienes han sido vinculados de manera irregular y han prestado sus servicios en igualdad de condiciones a servidores públicos, reconociendo los mismos derechos y acreencias laborales que estos gozan”.

Sobre la vinculación mediante contratos de prestación de servicios, para desarrollar actividades que tienen que ver con la administración o funcionamiento de la entidad, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se extrae que: i) estos sólo podrán celebrarse con personas naturales, ii) cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, iii) se presume que no generarán relación laboral ni prestaciones sociales y iv) se celebra rán por el término estrictamente indispensable.

En el escenario de un contrato de prestación de servicios , la presunción relacionada con la no configuración de relación laboral, admite prueba en contrario y es susceptible de ser desvirtuada en la medida en que, si se logra acreditar la presencia de los

En el escenario de un contrato de prestación de servicios , la presunción relacionada con la no configuración de relación laboral, admite prueba en contrario y es susceptible de ser desvirtuada en la medida en que, si se logra acreditar la presencia de los elementos del contrato de trabajo , tales como la subordinación, la prestación personal del servicio, y el salario como retribución por la prestación de este, puede generarse un vínculo de naturaleza laboral. Así las cosas, para reclamar la declaratoria de existencia de la relación, cuando la vinculación se ha realizado por medio de órdenes o contratos de prestación de servicios, e s indispensable acreditar los elementos citados.Rad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 8 de 43

Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo d el artículo 6º de la Ley 10 de 1990 , las Entidades Públicas, pueden celebrar contratos para prestar el servicio de salud . La citada norma, dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 6.- Responsabilidades en la dirección y prestación de servicios de salud. (...) PARÁGRAFO.- Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades

fundaciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley.” (Subrayas de la Sala)

Dentro de esa potestad que les asiste a las entidades públicas de celebrar contratos, se encuentran los de prestación de servicios suscritos entre las Empresas Sociales del Estado, con personas naturales que presten servicios de salud.

La potestad contemplada en el artículo mencionado, frente a la posibilidad de vincular a través de contratos de prestación de servicios, a l personal que prest a los servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado , no indica que las condiciones de los mismos se mantengan incólumes, y que, en algunos casos, no mute a una verdadera relación laboral . Todo ello, partiendo de que, el perfil de los profesionales en Enfermería, está relacionado con la prestación de los servicios médico asistenciales, siendo que, esto se constituye en el objeto de las Empresas Sociales del Estado, en la prestación del servicio de salud. Adicionalmente las funciones de este tipo de personal (Enfermería) necesariamente son ejecutadas bajo la orientación de un médico , es decir, de manera subordinada.

Frente a la subordinación en la labor de las enfermeras , el H. Consejo de Estado2, ha dispuesto lo siguiente:

“(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden

Consejo de Estado2, ha dispuesto lo siguiente:

“(…) la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden

2 Consejo de Estado, secc. 2ª, Sub-secc. “A”. Sentencia del 21 de abril de 2016. CP

Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Exp. 2820 – 2014.Rad.2021-0014700

Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 9 de 43

definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.

Adicionalmente, se debe tener en consi deración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.

En conclusión, indiscutiblemente se constituye una relación laboral, cuando en la prestación del servicio se prueba la existencia

consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”.

En conclusión, indiscutiblemente se constituye una relación laboral, cuando en la prestación del servicio se prueba la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo , indistintamente de la denominación otorgada al vínculo . Por las anteriores razones, desvirtuado el contrato de prestación de servicios, emana como consecuente y necesario el reconocimiento de las prestaciones sociales causadas durante el lapso de tiempo laborado, en las mismas condiciones que le asisten a quienes desempeñan igual actividad, bajo un vínculo formal.

2.4 El contrato realidad, en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado: A lo largo del tiempo, tanto la H. Corte Constitucional como la sección segunda del H. Consejo de Estado se han pronunciado frente al encubrimiento de la relación laboral, apuntando en todo momento el tribunal constitucional, a la protección de los derechos de los trabajadores vinculados a través de contratos de prestación de servicios, cuyo vínculo se convierte en la práctica en un verdadero contrato de trabajo. En cuanto al órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, la corporación a través de la sección segunda ha hecho prevalecer la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, siendo susRad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 10 de 43

supuestos fácticos objeto de prueba, tal y como quedó establecido en Sentencia del 18 de marzo de 19993 .

Dicha tesis no fue la misma adoptada por la Sala Plena de esa

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supuestos fácticos objeto de prueba, tal y como quedó establecido en Sentencia del 18 de marzo de 19993 .

Dicha tesis no fue la misma adoptada por la Sala Plena de esa corporación en providencia del 18 de noviembre de 20034, en la que admitió que, en el marco de un contrato estatal, las partes contratante y contratista, t enían la posibilidad de coordinar las actividades, sometiéndose este último a las pautas de la entidad, lo cual conlleva ba al cumplimiento de horario y atención de las instrucciones dadas, sin que ello implicara subordinación. En la sentencia aludida, señaló:

“(…) si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Negrillas de la Sala).

encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales.” (Negrillas de la Sala).

Más adelante, en Sentencia del 23 de junio de 20055, retomó la posición adoptada en Sentencia del 18 de marzo de 1999.

Tal postura ha venido imperando a través del tiempo , y por ejemplo en Sentencia del 23 de febrero de 2017 6, el H. Consejo de Estado, señaló lo siguiente:

3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, Consejer o ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE Bogotá D.C., Dieciocho (18) de marzo de mil novecientos noventa y nueve (1999). Sentencia 11721198/98. 4 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA PLENA,

Consejero ponente: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA Bogotá D.C., Dieciocho (18) de noviembre de dos mil tres (2003). Radicación: IJ-0039.

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCION A, Consejero ponente: JAIME MORENO GARCÍA Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008). Radicació n número: 54001 -23-31000-2000-00020-01(2776-05).

6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN

000-2000-00020-01(2776-05). 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCION B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZRad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 11 de 43

“En los casos en que se discute la existencia de una verdadera relación laboral derivada de la ejecución de un contrato de prestación de servicios, es necesario que se demuestre en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es:

1. La prestación personal del servicio , la cual debe darse de manera permanente; ii. La remuneración respectiva y especialmente, iii. La subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particul aridades de la actividad para la cual fue suscrito.

En este orden de ideas, la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

establecida y la presencia real dentro de la actividad desplegada de los elementos anteriormente señalados, especialmente el de subordinación, que como se mencionó, es el que desentraña fundamentalmente la existencia de una relación laboral encubierta.

Ahora, pese a que resulta viable reclamar los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales , la solicitud debe presentarse dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, tal y como lo asumió el H. Consejo de Estado en providencia del 25 de agosto de 2016 , en la que unificó su posición respecto a la prescripción7. En ese sentido, dispuso que, tal fenómeno no aplica frente a los aportes para pensión, dada su condición periódica y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad.

Seguidamente, m ediante Sentencia de unificación con radicado SUJ-025-CE-S2-2021, la sección segund a reprochó la práctica adoptada por la administración pública, al hacer uso

Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 23001-23-33-000-201300127-01(4082-14).

7 Expediente 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088 -2015), Nulidad y Restablecimiento del Derecho M.P Dr. Carmelo Perdomo Cueter, demandante:

7 Expediente 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088 -2015), Nulidad y Restablecimiento del Derecho M.P Dr. Carmelo Perdomo Cueter, demandante: Lucinda María Cordero Causil demandado: Municipio de Ciénaga de OroRad.2021-0014700 Karen Margarita Payares Ortega – ESE Centro de Salud de Los Palmitos Sentencia Página 12 de 43

excesivo del contrato de prestación de servicios para disfrazar una relación laboral, apartándose de la obligación de reconocer y pagar las prestaciones sociales que se originan como consecuencia para el trabajador, y desconociéndole sus prerrogativas laborales.

En ese sentido, la sentencia fijó tres reglas objeto de unificación, en los siguientes términos:

“Primera regla - sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia”.

Segunda regla - Delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de

Segunda regla - Delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos. “Se establece un periodo de tre inta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario”.

Tercera regla – improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. “Frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de