TA SUC - 70001233300220210018701-(28-02-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2021-00187-01

DEMANDANTE: ÁLVARO RAMÓN HERNÁNDEZ ATENCIA

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO

DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor ÁLVARO RAMÓN HERNÁNDEZ ATENCIA , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de septiembre deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

declare la nulidad del acto ficto configurado el día 30 de septiembre deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 2 de 18

2021, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, por habérsele cancelad o tardíamente una cesantía, de conformidad con la Ley 1071 de 2006.

Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

Manifestó el demandante ÁLVARO RAMÓN HERNÁNDEZ ATENCIA , que el día 6 de octubre de 2020 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Señaló, que por medio de Resolución No. 1106 del 9 de octubre de 2020, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Indicó, que el día 5 de febrero de 2021 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago.

Que en virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta, configurándose el silencio

cesantías, esto es, con posterioridad al término que establecía la ley para su reconocimiento y pago.

Que en virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvo respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo el día 30 de septiembre de 2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 3 de 18

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y Decreto 1272 de 2018.

En su concepto de violación , adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo, con posterioridad a los sesenta y cinco días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago.

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre, se opone a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento factico y jurídico, conforme lo siguiente:

“En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio De Educación NacionalFondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciale s y que mediante la Resolución

“En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que solicitó al Ministerio De Educación NacionalFondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciale s y que mediante la Resolución No. 1106 DE 09 DE OCTUBRE DE 2020 , la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parciales”, lo que significa que el derecho le está reconocido desde aquella fecha.

Por otro lado, es preciso aclarar que la Secretaria de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso CESANTIAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de derechos.

En concordancia con lo anterior, se reitera que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.

Es conveniente analizar que el Departamento de SucreSecretaria de Ed ucación Departamental solamente cumple unNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 4 de 18

mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello e n los numerales

mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello e n los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción”.

Con base en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; y ii) cobro de lo no debido.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales , contestó la demanda, o poniéndose a sus pretensiones, ya que “no es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el contrario, es el ente territorial al cual se encuentra adscrito cada docente quien se encarga de hacer cada reconocimiento y por ende será el encargado de verificar y subsanar las controversias y errores que se puedan causar dentro de ese procedimiento”.

Propuso las siguientes excepciones: falta elemento probatorio que evidencia el debido agotamiento de la vía administrativa, la no existencia de la pretensión solicitada al no existir mora en pago a pagar por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, improcedenc ia de reconocimiento de sanción moratoria conforme a la aplicación de la Ley 1955 de 2019, por parte del FOMAG.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de junio de 2022 , declaró la nulidad del acto ficto demandado; y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

sentencia proferida el día 30 de junio de 2022 , declaró la nulidad del acto ficto demandado; y en consecuencia, condenó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a reconocer y pagar un día de salario por cada día de retardo, a título de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 5 de 18

desde el 23 de enero de 2021 hasta el 4 de febrero de la misma anualidad, la cual se liquidar ía con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021.

Fundamentó el A-quo lo siguiente:

“Que la solicitud de liquidación de cesantías parciales se efectuó el 6 de octubre de 2020, según se observa en el acto administrativo de reconocimiento de la señalada prestación social.

Que la Secretaria de Educación D epartamental, contaba al efecto, con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 28 de octubre de 2020, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 1106 fue proferida 9 de octubre de 2020, dentro de la oportunidad y notificada el jueves 29 de octubre de la misma anualidad.

En atención a lo anterior, se advierte que para establecer si se generó la sanción moratoria solicitada por el demandante, se deben contar 10 días de ejecutoría y 45 días para el pago del

En atención a lo anterior, se advierte que para establecer si se generó la sanción moratoria solicitada por el demandante, se deben contar 10 días de ejecutoría y 45 días para el pago del auxilio de cesantías, toda vez que, la entidad demandada profirió el acto administrativo que reconoce el auxilio de cesantías (9 de octubre de 2020) dentro de los 15 hábiles siguientes a la solicitud de reconocimiento, y notifico de la Resolución No. 1106 de 9 de octubre de 2020.

Que el pago de la referida prestación solo estuvo a disposición del demandante hasta el día 5 de febrero de 2021

Pues bien, el término de 55 días hábiles que tenía la administración para cancelar las cesantías al demandante debió correr, como se explica a continuación

Así las cosas, en el sublite, los plazos descritos transcurrieron así:

Fecha de la RECLAMACIÓN de las cesantías parciales. 6 de octubre de 2020

Fecha de pago: 5

DE FEBRERO DE

2021

Fecha de expedición del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales. 9 de octubre de 2020. Fecha de notificación del acto administrativo. 29 de octubre de 2020Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 6 de 18

Vencimiento del término 10 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de reconocimiento. 13 de noviembre de 2020. Vencimiento del término para el

Página 6 de 18

Vencimiento del término 10 días hábiles siguientes a la notificación del acto administrativo de reconocimiento. 13 de noviembre de 2020. Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 22 de enero de 2021.

En este orden de ideas, el pago realizado el día 5 de febrero de 2021, ocasiono una mora de 13 días”.

1.5.- El recurso.

La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurrió la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“… es precisamente la entidad territorial la encargada del pago de la sanción moratoria generada en el año 202 1 esto por disposición normativa.

En el caso sub judice, nos hallamos frente a sanción moratoria causada exclusivamente en el año 202 1. Pues ha de observarse que el periodo de mora se causó el 13 de enero de 2021, y se prolongó hasta el día antes de pago de la prestación (29 de enero de 2021) cuyo responsable del pago, sería EL ENTE TERRITORIAL es decir precisamente el DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, quien tiene la obligación de pagar la presente sanción moratoria, por expreso mandado del canon 57 de la Ley 1955 de 2019.

/…/

Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho

57 de la Ley 1955 de 2019.

/…/

Descendiendo al caso concreto, tenemos que la totalidad de la presunta moratoria se causó así:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 7 de 18

• Se causarían 17 días presuntos de mora en la cancelación de la prestación que deben ser asumidos por la entidad territorial.

• De los 17 días totales causados, ninguno es responsabilidad de pago del FOMAG, por cuanto la moratoria no se causó en el año 2019, sino en vigencia exclusiva del año 2020, la mora fue a partir del 09 de junio de 2020.

• De los días totales causados, los 35 serían responsabilidad de pago del ENTE TERRITORIAL, por cuanto la moratoria se generó EXCLUSIVAMENTE en vigencia del año 2020.

Por lo anterior su señoría solicito que tenga en cuenta la normatividad vigente en el caso de la sanción moratoria generada posterior al año 2020, toda vez que es competencia del ente territorial, téngase en cuenta que se está frente a recursos públicos y es deber preservar y evitar su detrimento.

De otro lado, recurrió la condena en costas, alegando que “no es objetiva, sino que debe entonces el Juez tener en cuenta la buena fe de la entidad respecto a sus actuaciones procesales. Como se evidencia en el expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada…, que desvirtúa la presunción de buena fe.

expediente EL DESPACHO NO PRESENTÓ PRUEBAS O FUNDAMENTO ALGUNO sobre la ocurrencia de alguna actuación por parte de la entidad demandada…, que desvirtúa la presunción de buena fe.

Ante la falta del cumplimiento del requisito procesal para realizar la respectiva condena en costas, la misma no procede, quien ha actuado en el curso del proceso en buena fe conforme a la jurisprudencia y a los principios constitucionales”.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 21 de octubre de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 8 de 18

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), alegó en esta instancia procesal, reiterando lo expuesto en el escrito de apelación.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

Atendiendo lo señalado por el art. 320 y 328 del C. G. del P., aplicables por remisión del art. 306 del CPACA, el problema jurídico es: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, con ocasión del pago tardío de sus cesantías?

remisión del art. 306 del CPACA, el problema jurídico es: ¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada, con ocasión del pago tardío de sus cesantías?

En caso positivo, se deberá establecer:

¿Qué entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías. Aplicabilidad a los docentes. De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 9 de 18

Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.

Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 2005 1, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los

procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria , por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances:

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la

territoriales en materia de sanción moratoria , por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances:

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 10 de 18

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de

de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por u na o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de l os que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”

Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las secretarías de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías. Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago.

Así mismo , la nor ma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria , en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o en trega de laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 11 de 18

incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o en trega de laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 11 de 18

solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o defin itivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción.

Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción.

Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vig or la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

2.3.2.- De las costas. Se entiende por costas:

“la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a

2.3.2.- De las costas. Se entiende por costas:

“la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegradas”3

Por lo tanto, las costas procesales, se traducen en una medida desventajosa para aquel que fue vencido en un procedimiento judicial, en beneficio de

3 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil General. Tomo I. Editorial Dupré. Bogotá-Colombia 2009.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 12 de 18

aquel que resulta vencedor, en la receptación de sus apreciaciones de hecho y de derecho, en torno al litigio desatado.

En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece

“Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con

condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del estudio de la norma, se observa la configuración de un régimen de carácter objetivo -valorativo, el cual, desde su verbo rector “dispondrá”, que según su significado es “colocar, poner algo en orden y situación conveniente/ mandar lo que ha de hacerse.”4, impone una tasación de la condena, con su respectiva liquidación y ejecución, de conformidad con la remisión efectuada al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso 5, el cual, no determina u na condición subjetiva para la materialización de las erogaciones procesales en estudio, pregonándose por un régimen objetivo que se adiciona valorativo , en cuanto, en lo contencioso administrativo se (i) exige establecer si la demanda se formuló con manifiesta carencia de fundamento legal, en casos que esto ocurraLa descripción del inciso segundo del mencionado artículo, implica entender que tal obligación solo ocurre en este evento, no en todos - o (ii) porque se requiere que en el expediente el juez rev ise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, tal y como lo ordena el Código General del Proceso, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro

4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY.

proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro

4 http://www.rae.es/drae/srv/search?id=IwJvh1m1PDXX2G9DnACY. 5 Código General del Proceso, arts. 365 y ss.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 13 de 18

del proceso, recalcándo se, que esa valoración no incluye la mala fe o temeridad de las partes6, en tanto, el art. 188 mencionado, solo podría exigir tal cosa, cuando haya carencia de fundamento legal en la demanda y (iii) que hay exoneración por mandato legal, cuando el proceso contencioso administrativo ventila intereses públicos.

Estudiado el mismo punto, desde la óptica del demandado, la conclusión que se viene tratando aplicaría solo en los eventos señalados como 2 y 3, pues, frente al demandado no puede predicarse presentación de demanda con carencia de fundamento legal.

3.- Caso concreto.

En el presente caso, se evidencia que el señor ÁLVARO RAMÓN HERNÁNDEZ ATENCIA, en su calidad de docente en el Centro Educativo Pichilín del Municipio de Morroa, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales, el día 6 de octubre de 2020 7; pedimento resuelto por el Secreta rio de Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1106 del 9 de octubre de 2020 8, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda , por valor de trece millones seiscientos

Educación del Departamento de Sucre, mediante Resolución No. 1106 del 9 de octubre de 2020 8, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda , por valor de trece millones seiscientos cuarenta y nueve mil doscientos sesenta y ocho pesos ($13.649.268.oo).

Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante a través de la entidad fiduciaria, el día 5 de febrero de 2021 , conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA9.

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 18 de julio de 2018, C. P. Dr.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 6800123-33-000-2013-00689-01(3300-14), Actor: ISABEL VEGA BELTRÁN, Demandado: MUNICIPIO DE RIONEGRO (SANTANDER), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 7 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 1106 del 9 de octubre de 2020. Ver pág. 27 - 29 del archivo 01Demanda 8 Ibíd. 9 Pág. 30 del archivo 01DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 14 de 18

Mediante p etición elevada el día 30 de junio de 2021 , el demandante solicitó ante las entidades demandada s el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías ; sin embargo, no se obtuvo respuesta.

solicitó ante las entidades demandada s el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías ; sin embargo, no se obtuvo respuesta.

Ahora bien, para establecer si hay lugar o no a la sanción moratoria (reparo de las partes en sus recursos), se debe tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201810, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre a partir de los 55 días hábiles posteriores a la notificación del acto (10 días posteriores a la notificacióny 45 días para efectuar el pago).

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales (55 días), inició el día hábil siguiente a la notificación del acto 11, es decir, a partir del 30 de octubre de 2020 y feneció el 22 de enero de 2021.

No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías fueron puestas a disposición del demandante el 5 de febrero de 2021.

Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 13 días calendarios, contados a partir del día siguiente

disposición del demandante el 5 de febrero de 2021.

Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 13 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (23 de enero de 2021 ), hasta el día

10 Sentencia SUJ -012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001 -23-33-000-20140058001, No. Interno: 4961-2015 11 El acto fue expedido el 9 de octubre de 2020 y su notificación se surtió el 29 de octubre de 2020. Pág. 25 del archivo 01DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2021-00187-01

Página 15 de 18

anterior a su efectivo pago (4 de febrero de 2021); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penal idad pecuniaria, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un dí