TA SUC - 70001233300220220010301-(05-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00103-01

DEMANDANTE: ALFREDO RAFAEL BERDUGO VIZCAÍNO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 2 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor ALFREDO RAFAEL BERDUGO VIZCAÍNO , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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acto ficto configurado el día 30 de octubre de 2021 , frente a la petición presentada el día 30 de julio de 2021 , mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los

pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses,

Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 30 de julio de 2021 , el señor ALFREDO RAFAEL BERDUGO VIZCAÍNO , en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó: “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pr etensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene

la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, supe ran los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores , reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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cesantías del año 20 20 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la

cesantías del año 20 20 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de FOMAG, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demo raba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITOR IALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que

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desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías …el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recurso s, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del M inisterio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda.

-. La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, no contestó la demanda.

-. La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), en su contestación se opone a la prosperidad de las pretensiones por cuanto “los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de qué trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes”.

Frente a los hechos explica que “las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG son prepagadas al fondo mediante el descuento mensual en elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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presupuesto nacional de los recursos que van a ingresar de la nación a las entidades territoriales, así mismo, se garantizan con el giro anual que hace Ministerio de Hacienda de los recursos que están en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET) perteneciente a cada entidad territorial al FOMAG. En consecuencia, las entidades territoriales no hacen depósito de recursos entendida como la “cons ignación de cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo”.

cesantías”, únicamente desarrollan antes del 5 de febrero de la vigencia siguiente, la actividad operativa de “liquidación del valor de las cesantías” debido a que los recursos ya se encuentran en el fondo”.

Como razones de la defensa arguye q ue la Ley 50 de 1990 prevé su aplicación a los servidores públicos del nivel territorial afiliados a un fondo privado de cesantías y los docentes son empleados públicos del orden nacional afiliados por disposición legal única y exclusivamente a la cuenta especial de la Nación, mientras que los trabajadores particulares tienen derecho a escoger libremente el fondo de cesantías que mayor rentabilidad pueda generar a la administración de las mismas.

Propone las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; prescripción; caducidad; procedencia de la condena en costas en contra del demandante.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 2 de septiembre de 2022, resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 30 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados de sde el 15 de febrero de 2021...Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

por cada día de retardo, contados de sde el 15 de febrero de 2021...Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...

TERCERO: DECLÁRESE probada parcialmente la excepción de legalidad del acto acusado propuesta por la entidad demandada, según se motivó. DECLARAR no prósperas las demás excepciones propuestas.

CUARTO: NIEGUESE las demás pretensiones…”

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre en el año 2008, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año

le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo

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1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término, por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero

considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa”

1.5.- El recurso.

-. La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“1. Indebida interpretación del marco legal aplicable al litigio.

/…/Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG) no se encuentra enmarcado dentro de la figura jurídica de los Fondos Administradores de Cesantías, por tanto, en la especialidad normativa que gobierna las actividades del FOMAG, no está prevista la figura de la consignación de las cesantías ni mucho menos el esquema de “cuentas individuales”. Es por esta razón, que no pued e concluirse, como lo hace el despacho, que se produzca para el caso de las cesantías de los docentes oficiales

menos el esquema de “cuentas individuales”. Es por esta razón, que no pued e concluirse, como lo hace el despacho, que se produzca para el caso de las cesantías de los docentes oficiales una sanción moratoria que está atada a una acción, esto es, la consignación de las cesantías y las cuentas individuales, que en el sistema de cesantías del FOMAG es inexistente. En ese orden de ideas, es necesario que en el trámite de la alzada a través de la interposición del recurso de apelación, se cuente con la claridad de que el FOMAG es un fondo cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 y el objeto del contrato mismo, constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria (actualmente Fiduprevisora S.A.), sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Hac ienda y Crédito Público. Por ser un fondo cuenta, no se constituye como una entidad financiera y consecuentemente, no le es permitido realizar las operaciones financieras de que trata el Estatuto Orgánico del Sector Financiero (Decreto Ley 663 de 1993), el cual referencia taxativamente las entidades que sí tienen esa posibilidad. En lo que se refiere al pago de las cesantías del personal docente afiliado al FOMAG, el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el pe riodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG

forma en que, según el pe riodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las correspondientes cesantías.

Imposibilidad jurídica y física de apertura de cuentas individuales para los afiliados al FOMAG

… el FOMAG tiene vedada la posibilidad de aperturar cuentas individuales para cada uno de sus afiliados. Lo anterior se explica a partir de la naturaleza y estructura de este fondo cuenta, la cual surge a partir de lo dispuesto por el propio legislador en las normas vigentes que gobiernan su funcionamiento…

2. Indebida interpretación de la jurisprudencia aplicable al litigio.

/…/

Las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la sentencia SU -098 de 2018 no corresponden a las mismas en las que se fundan las pretensiones de la demandada, ya que, en este caso concreto, no se cuestiona una af iliación inoportuna al FOMAG que hayaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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devenido en el retardo de la consignación de las cesantías. En este caso puntual, la demandante reclama la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual, como se ha venido señalando, es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.

imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de los docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado.

Ahora bien, en una sentencia de unificación posterior, esto es, la sentencia SU-573 de 2019, la Corte Constitucional declara que, en el debate que se pueda suscitar en punto de la c onsignación extemporánea de cesantías y sus intereses para el caso de los docentes del FOMAG, se configura la denominada “Ausencia de relevancia constitucional”. /…/

3. Valoración probatoria defectuosa

/…/

… la decisión judicial impugnada confunde la figura de “pago de cesantías” con la de “consignación de las cesantías”; la primera, corresponde a aquella suma de dinero que se paga al trabajador cuando las cesantías son solicitadas por alguna de las causales legalmente establecidas (compra de vivienda, r emodelación, estudios, etc.), mientras que la segunda consiste en la consignación anual que realiza el empleador en la cuenta individual del trabajador con una rentabilidad determinada según el régimen legal que le sea imputable, las cuales no pueden ser pagadas a menos que a petición de parte cumplan con los requisitos (cesantías parciales) o, en su defecto, termine la relación laboral (cesantías definitivas). Se reitera, que la figura de la consignación en cuentas individuales es una actividad proscrita en el régimen especial de los docentes del FOMAG, existiendo imposibilidad física y jurídica de que se creen cuentas individuales para la consignación.

la consignación en cuentas individuales es una actividad proscrita en el régimen especial de los docentes del FOMAG, existiendo imposibilidad física y jurídica de que se creen cuentas individuales para la consignación.

Esta confusión o yerro, permea la totalidad de la sentencia de primera instancia que se impugna, extendiéndose a la valoración probatoria realizada por el a quo…

/…/

… Se resalta nuevamente, que en el régimen especial del FOMAG no se realizan consignaciones a cuentas individuales, ya que su actividad corresponde a la de un fondo común con unidad de caja, lo cual se erige como una herramienta financiera distinta aNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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la de las cuentas individuales. En ese sentido, el documento con el histórico de las cesantías registra las cifras correspondientes al acumulado de las cesantías, la cuantificación y pago de los intereses a las cesantías según la tasa establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la información de fecha y entidad bancaria de los pagos…”.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, recurre la anterior decisión, argumentando que se le impone una sanción que no fue planteada, ni propuesta en los hechos de la demanda contra el Departamento de Sucre y mucho menos en la fijación del litigio.

En tal sentido, argumenta:

“Ahora revisado los hechos de la demanda, en manera alguna, el actor le hizo imputación al Departamento de Sucre, que debía responder por la sanción moratoria, como consecuencia del

En tal sentido, argumenta:

“Ahora revisado los hechos de la demanda, en manera alguna, el actor le hizo imputación al Departamento de Sucre, que debía responder por la sanción moratoria, como consecuencia del incumplimiento del trámite de radicación y entrega de la solicitud de pago de las cesantías de la actora, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tampoco en la fijación del litigio, figura la imputación que el Departamento de Sucre estaba llamado a responder, por morosidad o negligencia en el trámite surtido ante la Secretaría de Educación Departamental.

Pese a lo anterior sin haber sido fijado el litigo en esos términos en contra del Departamento, se le impuso una condena por sanción por una conducta omisiva no imputable al ente territorial que represento como tampoco probada y no planteada en el problema jurídico a resolver.

El Despacho aplico el artículo de la sentencia anticipada, razón por la cual no citó a audiencia inicial, situación ésta que dificultó la defensa del Departamento, ya que se hubiese podido oponer al problema jurídico porque en la audiencia inicial como lo estatuye el numeral 7° del artículo 180 del C.P.A.C.A., debió determinarse en la fijación del litigio, la imputación que debía responder el ente territorial por la sanción que se le imponía. Por morosidad en el trámite de reconocimiento del derecho por conducto de los funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental, pero tal situación no se hizo por lo que mal pudo el fallador de instancia condenar al Departamento por unaNulidad y Restablecimiento del Derecho

morosidad en el trámite de reconocimiento del derecho por conducto de los funcionarios de la Secretaría de Educación Departamental, pero tal situación no se hizo por lo que mal pudo el fallador de instancia condenar al Departamento por unaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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situación de incumplimiento en el trámite de cesantías no probadas.

/…/

Se condena al Departamento sin existir prueba de cargo del incumplimiento en el trámite para pagar las cesantías reclamadas por la actora. Se sanciona al Departamento, por una omisión nunca imputada por la demandante y mucho menos acreditada con las prueba s en el proceso, o sea, aplicaron de manera automática olvidándosele al fallador de primera instancia que lo que se presume es la buena fe y la mala fe debe probarse que es la que hay que acreditar para la prosperidad de la sanción moratoria, y como la actora no cumplió con dicha carga deben denegarse las suplicas de la demanda.

Por otra parte, la sentencia reconoce la existencia de un oficio, producido en el ente departamental que lo libera de toda responsabilidad, al certificar que la petición formulada por la actora, fue remitida por competencia al FOMAG y esta no fue contestada, sin embargo, tal situación no fue tenida en cuenta por el fallador de primera instancia por lo que invito al Honorable Tribunal valorar dicha prueba para denegar las suplicas d e la demanda, en relación con el Departamento de Sucre”.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

por el fallador de primera instancia por lo que invito al Honorable Tribunal valorar dicha prueba para denegar las suplicas d e la demanda, en relación con el Departamento de Sucre”.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 14 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

El Departamento de Sucre, alega en esta instancia, lo siguiente:

“En el proceso no está acreditada la mala fe del Departamento de Sucre, como elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago por retardado de las cesantías, por el contrario, la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Nacional no está desvirtuada, ya que el actor no cumplió con la carga de probar la mala fe, motivo por el cual, no pueden prosperar las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, el actor invoca la Ley 50 de 1990, para solicitar la sanción moratoria que pretende se le reconozca, pero dicha norma no se le puede aplicar a los docentes del sector público,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00103-01

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porque los mismo tienen un régimen especial previstos en la ley 91 de 1989, por lo tanto, la secretaria de educación, no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías, y mucho menos, el pago de las cesantías parciales o definitivas, que solicite un docente de la nómina Departamental, conform e

obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías, y mucho menos, el pago de las cesantías parciales o definitivas, que solicite un