TA SUC - 70001233300220220014801-(24-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00148-01

DEMANDANTE: ÁNGEL RAFAEL MERCADO DÍAZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor ÁNGEL RAFAEL MERCADO DÍAZ , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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acto ficto configurado el día 15 de octubre de 2021 , frente a la petición presentada el día 15 de julio de 2021 , mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los

pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses,

Igualmente solicita el pago de los intereses moratorios , desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 15 de julio de 2021 el señor ÁNGEL RAFAEL MERCADO DÍAZ, en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó: “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las pr etensiones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden

ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado las cesantías del año 2020 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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Así mismo, expresó:

“… Durante m uchos años a los docentes oficiales, se tuvo la

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Así mismo, expresó:

“… Durante m uchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITOR IALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.

Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías… el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recurso s, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del M inisterio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental y La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no contestaron la demanda.

1.4.- Sentencia recurrida.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental y La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), no contestaron la demanda.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 15 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada del no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONulidad y Restablecimiento del Derecho

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NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demándate, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada

prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones…”.

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al Departamento de Sucre con posterioridad al año 1990, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (26592020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de

contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 de 1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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“Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es

4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó el 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa”.

1.5.- El recurso.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, recurre la anterior decisión, argumentando lo siguiente:

“1.1… el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la aprobación que realice la FIDUPREVISORA, del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo

es una competencia dada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la aprobación que realice la FIDUPREVISORA, del proyecto de decisión presentado por la Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. … el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, intervino en la e xpedición del administrativo que contiene la Resolución no en forma autónoma si no en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según loNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proy ecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.”

1.3. En todo el trámite administrativo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación ac túa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de

petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación ac túa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo na cional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de SucreSecretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por l o que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto. Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en T erritorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016.

1.3. Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional de prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta.

/…/

…en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cuanto a la prescripció n, pero también

prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta.

/…/

…en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cuanto a la prescripció n, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de laNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantías una prestación económica en sí, sino una pretensión resarcitoria e indemnizatoria, se deben regir por los pará metros normales del término de 4 meses de caducidad como lo estipula la norma administrativa, sin excepciones, y sin ser extensivas en ningún caso en la misma”.

-. La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre la sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente:

“En primer lugar, debe indicarse que contrario a lo indicado en el fallo recurrido, se considera que a los docentes oficiales debidamente afiliados al Fomag no les es aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de conformidad con lo reseñado en los siguientes planteamientos:

➢ Si bien los docentes oficiales son servidores públicos y por ello destinatarios de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional1, estos se encuentran amparados por un régimen especial de

2006 por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional1, estos se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previ sto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

➢ Dicho régimen especial conlleva a que la naturaleza del Fomag sea diferente a la de los fondos administradores de cesantías regulados en la Ley 50 de 1990 y además a que la operatividad del auxilio de cesantías tenga diferencias sustanciales que en nuestro criterio hacen inaplicable la sanción prevista en el artículo 99 de la citada ley.

➢ En efecto, los fondos de cesantías que rigen para el sector privado y para los empleados públicos a quienes se les aplican dichas normas, administran unos recursos que son aportados por terceros, esto es, son trasladados por los empleadores a favor de sus trabajadores para que i) obren en unas cuentas individuales que se les crean en el fondo, ii) les garanticen unos rendimientos financieros sobre dichos saldos, y iii) les entreguen estos recursos a los trabajadores cuando se cumplan los presupuestos legales para ello.

➢ Así las cosas, los fondos de cesantías no tienen la calidad de empleadores ni están obligados a garantizar el cumplimiento de la obligación laboral, porque solo se encargan de a) recibir elNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b)

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dinero cuando el empleador cumple con su obligación legal y b) administrar esos recursos para luego pagarlos al empleado.

➢ Por esa razón la misma ley creó una sanción moratoria a cargo del empleador que incumpla la obligación de consignación de los recursos. En efecto, el artículo 99 de la Ley 50 reg ula que el empleador debe seguir los siguientes pasos:

a) Liquidar el valor de la cesantía el 31 de diciembre de cada año o al momento de terminar el contrato si ello sucede antes.

b) Pagar al trabajador un interés anual o proporcional, según el caso.

c) Consignar el valor liquidado por cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente en el respectivo fondo elegido por el empleado. Si no cumple con ello, deberá pagar una sanción de 1 día de salario por cada día de retardo d) Si al terminar la relación laboral hay saldos no entregados al fondo, el empleador los pagará directamente con intereses al trabajador.

➢ A diferencia de ello, el Fomag es una cuenta - fondo especial a cargo de la Nación que, si bien es administrada actualmente mediante un contr ato de fiducia por la Fiduprevisora S.A., pertenece a la misma Nación - como entidad encargada del pago de las cesantías de los docentes afiliados al citado fondo, entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social.

➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Por ello el legislador no contempló

entre otras obligaciones respecto de sus derechos prestacionales y de seguridad social.

➢ De acuerdo con lo anterior, en el mismo fondo confluyen la calidad de i) obligado al reconocimiento de la prestación y ii) pagador directo de esta. Por ello el legislador no contempló sanción moratoria alguna por la no consignación de la cesantía ya que este trámite no se surte en dicho régimen.

➢ Esto no sucede en los demás fondos administradores de cesantías, cuya función es la de - precisamente - solo administrar los recursos que le son liquidados y consignados por los empleadores públicos o privados.

Ahora bien, en sentencia C -928 de 2006 la Corte Constitucional consideró, con efectos de cosa juzgada, que la diferencia en el tratamiento de los rendimientos sobre las cesantías de los docentes no vulneraba el principio de igualdad porque dicho trato diferenciado busca proteger y favorecer a los docentes. Además, señaló que a los docentes del sector público no se les pueden aplicar las normas que regulan las relaciones laborales de carácter privado, sin que ello pueda ser considerado unaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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vulneración del derecho a la igualdad ya que reconoció que los docentes gozan de régimen especial de cesantías debido a la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado.

Cabe precisar, que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de

Cabe precisar, que la ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006 prevé una sanción diferente a la regulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 que se causa por el no pago oportuno de la cesantía parcial o definitiva que sea solicitada por el respectivo beneficiario de la prestación - sanción que sí es aplicables a todos los servidores públicos, incluidos los docentes afiliados al Fomag.

/…/

INCOMPATIBILIDAD DEL RÉGIMEN ESPECIAL DE CESANTÍAS DOCENTES CON LA SANCIÓN MORATORIA DE LA LEY 50 DE 1990

Como se señaló en párrafos precedentes, el régimen de cesantías de los docentes y su administración es especial, concretamente el reconocimiento y pago de dicha prestación a favor de los docentes está a cargo de la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) quien cumple dicha función mediante la delegación administrativa por virtud legal en las secretarías de educación territoriales certificadas y por virtud contractual en la Fiduprevisora S.A., las primeras con la función administrativa de reconocimiento y la segunda con la función de pago de lo que se ha reconocido.

Ese carácter especial excluye en virtud del principio de favorabilidad o también llamado inescindibilidad o conglobamento la aplicación de otros regí menes de cesantías aplicables a los demás servidores públicos, sin que haya lugar a predicar una violación del derecho a la igualdad, tal como se reconoció en la sentencia C -928 de 2006 emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencia de unificación

CE-SUJ2 No. 001/16.

reconoció en la sentencia C -928 de 2006 emitida por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sentencia de unificación

CE-SUJ2 No. 001/16.

/…/

CASO CONCRETO

En el presente proceso se encuentra probado que el demandante ÁNGEL RAFAEL MERCADO DÍAZ es docente afiliado al Fomag, y por lo tanto el régimen de cesantías aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989…

De manera que únicamente recae sobre la secretaría de educación territorial a la cual se encuentra vinculado la parte demandante realizar anualmente el reporte de liquidación de las cesantías y de los intereses a las cesantías, con plazo de reporteNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00148-01

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el 5 de febrero de 2021, y es de cargo de la Fiduprevisora como vocera del Fomag realizar el depósito de los intereses a las cesantías en el mes de marzo de cada año siguiente, conforme el Acuerdo 39 de 1998.

Tal y como se dejó sentado en párrafos precedentes, en el régimen especial docente contenido en la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al Fomag, y en el caso de la Fiduprevisora como vocera del Fomag, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente

de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por consiguiente, al no existir dentro del régimen especial docente dicha obligación de consignación anual de las cesantías, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por consignación extemporánea de las cesantías consagradas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 desde el 15 de febrero de 2021.

En ese sentido, basta precisar que el régimen de cesantías de los docentes es especial y no es equiparable al que prevé la Ley 50 de 1990 extendido a empleados públicos afiliados a Fondos de cesantías privados conforme a la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios.

Para concluir, se reitera que no se pueden aplicar al régimen especial de cesantías de los docentes normas excluidas en forma expresa como las contenidas en la Ley 344 de 1996 y la Ley 50 de 1990, pues su aplicación iría en contravía del p rincipio de inescindibilidad de la norma, que sería tanto, como crear una tercera norma solo para favorecer a los docentes”

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecid