TA SUC - 70001233300220220017501-(31-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-002-2022-00175-01

DEMANDANTE: MINERVA TEHERÁN MUÑOZ

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

La señora MINERVA TEHERAN MUÑOZ , mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DENulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 29 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el día 29 de julio de 2021 y mediante el cual, se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99; y se niega el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, pide la demandante que “se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación”.

Así mismo, solicita, que “se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados

en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021”.

Se condene a la entidad demandada , al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que hubiere lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por p ago extemporáneo de los intereses.

Igualmente solicita, el pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y el pago de las costas procesales.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

El 29 de julio de 2021 la señora MINERVA TEHERAN MUÑOZ , en calidad de docente en los servicios educativos estatales del Departamento de Sucre, solicitó “… el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses… y esta resolvió negativamente en forma ficta las preten siones invocadas, situación que conllevó de conformidad con el procedimiento administrativo a adelantar la presente ACCION CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, pues las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen

las entidades demandadas no quieren reconocer que en ambos aspectos, superan los términos y esta circunstancia tiene consecuencias de orden jurídico hasta que sean corregidos para mi representado (a), como lo tienen legalizado el resto de empleados públicos del país”.

Como normas violadas, anota los siguientes preceptos:

➢ Constitución Política de Colombia Artículo 13 y 53. ➢ Ley 52 de 1975, art. 1 ➢ Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. ➢ Ley 50 de 1990, Art. 99 ➢ Decreto Nacional 1176 de 1991, artículo 3. ➢ Ley 344 de 1996, artículo 13. ➢ Ley 432 de 1998, art. 5. ➢ Decreto Nacional 1582 de 1998, arts. 1 y 2. ➢ Ley 1955 de 2019. Art. 57

En su concepto de violación sostiene, que lo que se busca es que las entidades demandadas, como empleadores , reconozcan la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, que considera tiene derecho, por no haber se consignado lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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cesantías del año 20 20 en el Fondo Prestacional del Magisterio el 15 de febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban

febrero de 2021.

Así mismo, expresó:

“… Durante muchos años a los docentes oficiales, se tuvo la insana costumbre que en el mes de junio o julio, se apropiaban recursos por parte de Ministerio de Hacie nda y Crédito Público, destinados a cancelar las cesantías parciales de los docentes que las iban solicitando con destino a reparación de vivienda, compra de vivienda, liberación de hipoteca o el pago de sus estudios, pero nunca al docente el 15 de febrero de cada anualidad, le fueron consignados estos recursos a disposición de Fomag, para que en consecuencia estuviera a su disposición”.

“Esta es la razón, por la cual se le prohibía solicitar sus cesantías, sino cada 3 años, contados desde la fecha de pago del último anticipo parcial (que a veces se convertían en 10 años, pues la entidad se demoraba en pagar varios años), circunstancia que fue declarada ilegal por el honorable Consejo de Estado, Subsección B, en sentencia emitida dentro del proceso radicado 110010325000201600099200, el día 24 de octubre de 2019, con magistrado Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, medio de control nulidad simple contra el inciso 1 del artículo 5, del acuerdo 34 de 1998”.

Muchos años se demoraron los docentes para darse cuenta de esta irregularidad, pero cuando fue sometida a debates jurisprudenciales, por parte de los maestros, tanto la Corte Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes

Constitucional, como en la Sección Segunda del Consejo de Estado (salas A y B), se han pronunciado de manera unificada, en la necesidad de corregir esta irregularidad y que los docentes tengan el mismo trato de los demás empleados públicos, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley.

Seguir sosteniendo por parte del Ministerio de Hacienda, que apropia unos recursos para sufragar el costo de los anticipos de cesantías, en el mes de julio de cada año, PARA LOS DOCENTES QUE VAYAN SOLICITANDO CESANTÍAS QUE LO REQUIERAN, NO DESPOJA DE LA OBLIGACIÓN A LAS ENTIDADES TERRITOR IALES Y A LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, de consignar las cesantías a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente, el 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no las solicite.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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Es un hecho notorio, para la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en todos los Distritos y Circuitos judiciales, que desde el año 2010 hasta la fecha, a los docentes que han solicitado cesantías parciales, estas han sido demoradas, venciéndose los términos de la Ley 1071 del año 2006, y que evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

evidenciaron que sus cesantías cuando iban a ser solicitadas, no se encontraban consignadas en el FOMAG, lo que rápidamente identificaron los órganos de Cierre, que ha derivado la presentación de esta demanda.

Es tan irregular esta circunstancia que debe corregirse, que no solo NO han sido consignadas las cesantías …el 15 de febrero del año 2020 en el FOMAG, que soterradamente para impedir que se evidenciara esta situación, el gobierno propuso un incidente de Impacto Fiscal a la sentencia citada tres párrafos con anterioridad y que los docentes no pudieran darse cuenta que los recursos de sus cesantías no reposan en este fondo, el cual fue creado con el objetivo de tener a disposición estos recurso s, situación que descubrieron tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de Estado, ordenando reconocer a favor de los docentes oficiales la sanción contenida en el artículo 99, de la ley 50 de 1990, por la actuación irregular durante tantos años del M inisterio de Educación Nacional y de las entidades territoriales como empleadores, que hoy solicitamos sea corregida”

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto la entidad llamada a responder por el pago de las cesantías es el Fondo Nacional Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la Fiduprevisora, p ues, la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la capacidad para tramitar y realizar la diligencia de acto administrativo mediante el cual, se reconoce y ordena el pago de las prestaciones.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y

de Educación Departamental solo tiene la capacidad para tramitar y realizar la diligencia de acto administrativo mediante el cual, se reconoce y ordena el pago de las prestaciones.

Propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, y cobro de lo no debido.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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-. La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando lo siguiente:

“… dentro del Régimen FOMAG, no se sigue los cauces del Régimen General, donde deben pagarse en el mes de enero del año siguiente a que se causaron (Núm. 2º. Art. 1 ley 52 de 1975), y, como no se determinó el día, se acude al criterio racional de cancelarlos con la mensualidad o salario de dicho mes, esto es, a más tardar el día 31 de enero. Por su parte en el Régimen Especial FOMAG, al amparo del Art. 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo de FOMAG, la liquidación de los intereses y su fecha de pago dista abruptamente del previsto en la n orma general, además de serle más beneficioso; motivos suficientes para imposibilitar la aplicación del Núm. 3º del Art. 1º de la Ley 52 de

19751. No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para aplicar el principio de favorabilidad, y se vulneraría el presupuesto de inescindibilidad o conglobamento.

Adicionalmente, porque el FOMAG es un Patrimonio Autónomo

19751. No se cumplen los requisitos jurisprudenciales para aplicar el principio de favorabilidad, y se vulneraría el presupuesto de inescindibilidad o conglobamento.

Adicionalmente, porque el FOMAG es un Patrimonio Autónomo destinado al pago de las prestaciones sociales docentes, motivo lógico por el cual no ostenta, ni le es equiparable la calidad de “Empleador” de que trata el Art. 99 Núm. 3º de la Ley 50 de 19902, respecto del Ente Territorial o Nominador.

/…/

Lo expuesto se resume en que, al interior del Régimen Especial del FOMAG, NO EXISTE la actividad de consignación de las cesantías antes del 15 de febrero, me nos aún, por el Empleador del docente. … antes del mes de febrero de la anualidad siguientes a la causación de las cesantías docentes, los montos destinados a cubrir esta prestación ya reposan en el FOMAG, es decir, se encuentran pre -girados o pre -pagados, pero en un Fondo Común, porque no existe cuenta individual de cada docente; actividad llevada a cabo por LA NACION – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PUBLICO. Facticiamente, es IMPOSIBLE que con corte al 15 febrero no se hallen consignadas las cesantías e n el Fondo.

En sede judicial se ha hecho extensiva, vía favorabilidad, la aplicación del art. 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al

aplicación del art. 99.3 de la Ley 50 de 1990, pero exclusivamente en aquellos casos, donde el demandado fue el Ente Territorial, y respecto de prestaciones causadas antes de la afiliación al FOMAG. Ello, porque, una vez el docente se afilia a FOMAG, suNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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Empleador - Nominador, deja de ef ectuar consignaciones al Fondo…”

Propuso las excepciones denominadas: fa lta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de los derechos en cabeza de la a ccionante, por ausencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas; imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del FOMAG; imposibilidad fáctica de equiparar la actividad operativa “liquidación de la cesantía”, realizada por el ente territorial, con la de “consignación de la cesantía” para extender las previsiones indemnizatorias de la L ey 50 de 1990; imposibilidad fáctica de asignar la calidad de “empleador” al Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio, para extender las previsiones indemnizatorias de la Ley 50 de 1990; régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad; inexistencia del deber de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes ; inexistencia del deber de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes ; procedencia del apartamiento administrativo en

de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes ; inexistencia del deber de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes ; procedencia del apartamiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico ; procedencia del apartamiento jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico ; técnica de distinción (distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial o con efecto inter pares; improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas; improcedencia de condena en costas.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resuelve:

“PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del Acto ficto o presunto negativo, producto de la falta de respuesta de la entidad demandada al derecho de petición de 29 de julio de 2021, en lo referente al reconocimiento de la sanción por mora derivada delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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no pago oportuno de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febr ero de 2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el

2021...

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a

la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, al reconocimiento y pago de sanción moratoria que se causaron a favor de la parte demandante, consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, prevista en la Ley 50 de 1990, articulo 99 numeral 3°, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el pago, la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el actor para la anualidad del 2021, se dividirá entre treinta (30), multiplicando su resultado por los días que corresponden en mora...

TERCERO: NIEGUESE las demás pretensiones, según se motivó”.

Fundamenta el A-quo lo siguiente:

“La parte demandante al haber ingresado como docente al departamento de sucre en el año 1994, tiene derecho a que se le aplique la ley 50 de 1990, por tanto las cesantías causadas del año, se consignaban a más tardar el 15 de febrero del año siguiente, tal como lo determina la norma, pero solo hasta el año 2020 en la Sentencia SU-41 de febrero 6 de 2020, emitida por la Corte Constitucional en Sala Plena, providencia que fue replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022)

replegada en la decisión judicial emitida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A, el nueve (9) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

Por lo anterior a la parte demandante tenía que consignarle las cesantías antes del 15 de febrero de 2021, lo cual, nunca fue contra argumentado por el Fomag, sino que argumentaba su posición que a los docentes no se les aplica la ley 50 de 1990, por el contrario se les aplica el artículo 15, numeral 3 de la ley 91 de 1989, lo que impone que a los docentes vinculados al Fomag no se les consigna cesantías a una cuanta individual, antes del 15 de febrero del año 2021.

Por otra parte no es posible reconocer una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo establece el artículo 1° de la ley 72 de 1975, toda vez que el Decreto 116 deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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1976, “Por el cual se reglamenta la Ley 52 de 1975”, en su Artículo 5° el cual establece: “Si el patrono no pagare los intereses dentro de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las

de los plazos señalados en el presente Decreto, deberán pagar al trabajador, a título de indemnización y por cada vez que incumpla, a una suma adicional igual a dichos intereses, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes., de lo anterior tenemos que el Acuerdo No. 39 de 1998, “Por el cual se establece los procedimientos para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.”, suscrito por el Ministerio de Educación, en el artículo 4° establece que el Fomag realizará el pago del interés a la cesantías en el mes de marzo, razón por la cual tenemos que en el extracto de pago aportado por la parte demandante es palmario que se realizó antes del 31 de marzo de 2021, es decir, en término por lo que no genera indemnización.

En lo referente a la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte demandante, es importante señalar que la sanción moratoria no es un mecanismo de indexación que pretende proteger el valor adquisitivo de las cesantías, sino que es considerado como una penalidad ante la mora en el pago de las cesantías.

Así mismo, son figuras jurídicas similares, toda vez que ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración, pero difieren, en que la indexación actualiza una obligación monetaria y la sanción moratoria es una pena impuesta a las entidades que incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su

incurran en mora.

Es por ello, que, como el monto de la sanción moratoria es superior a la indexación y constituyen una sanción severa a quien incumple con una determinada obligación, resulta inviable su indexación porque con ello se estaría ante un doble castigo por la misma causa”

1.5.- El recurso.

-. El Departamento de Sucre - Secretaría de Educación Departamental, recurre la anterior decisión, argumentando lo siguiente:

“1.1… el reconocimiento de prestaciones sociales del magisterio es una competencia dada al respectivo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante la aprobación que realice la FIDUPREVISORA, del proyecto de decisión presentadoNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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por la Secretaría de Educación correspondiente. Ello, de acuerdo con lo establecido en el artículo 56 de la ley 962 del 2005.

1.2. … el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, intervino en la expedición del administrativo que contiene la Resolución no en forma autónoma si no en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo expuesto en la misma resolución, según lo dispuesto en el artículo 56 de la ley 962 de 2005. “Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe

prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacio nal de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.”

1.3. En todo el trámite administra tivo, desde el recibo de la petición, hasta él envió de la documentación respectiva, la secretaria de educación actúa por el ministerio de educación nacional-fondo de prestaciones sociales del magisterio, sin que para ello se requiera de intervención algun a de la secretaria de educación del en territorial, como tal, Por tal razón, al encontrarse en cabeza del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías, no surge de la necesidad de vincular al Departamento de SucreSecretaria de Educación Departamental, a la presente acción, en calidad de demandado por lo que hierra el apoderado del demandante al querer conformar el litisconsorte pasivo en este asunto. Lo procedente, toda vez que resulta posible tomar una decisión de fondo sobre la reclamación de reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías a un docente, dado que cualquier orden que se profiera debe ser acatada por el Ministerio de Educación Nacional-Fondo de prestaciones so ciales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia

Nacional-Fondo de prestaciones so ciales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna de la Secretaria de Educación del en Territorial, concluye el consejo de estado, sección segunda, en sentencia 63001233300020140014301(41872015) del 18 de noviembre del 2016.

1.3. Queda claro que el Secretario de Educación Departamental, solamente cumple un mandato legal, pero la cesantía reconocida está a cargo exclusivamente del fondo nacional deNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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prestaciones del magisterio tipificándose sin duda alguna la excepción propuesta.

/…/

… en el presente asunto es indispensable aplicar el principio de analógica normativa en cuanto a la prescripción, pero también es de suma importancia que se aplique la caducidad de la acción, pues al no ser la sanción moratoria por pago tardío de cesantías una prestación económica en sí, sino una pretensión resarcitoria e indemnizatoria, se deben regir por los parámetros normales del término de 4 meses de caducidad como lo estipula la norma administrativa, sin excepciones, y sin ser extensivas en ningún caso en la misma”

-. La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurre sentencia de primera instancia, alegando lo siguiente frente al caso concreto:

“Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

instancia, alegando lo siguiente frente al caso concreto:

“Para el presente caso no se configuran los presupuestos indicados en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para que se configure la sanción moratoria de que trata la ley.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la sanción por mora por la no consignación o consignación extemporánea de las cesantías (establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990) está atada a un hecho concreto, esto es, el acto de la “consignación de las cesantías”. Como quiera que en el esquema establecido por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003 aplicable a los docentes del FOMAG no se administran las cesantías a través de la creación de cuentas individuales, luego entonces no hay consignación, por tanto, no puede configurarse sanción moratoria respecto de un hecho que materialmente no puede darse. El símil a ap licarse, para el caso de los docentes, es el cálculo, liquidación y apropiación de los recursos que garantizan el pago de las cesantías e intereses a las cesantías, el cual se realiza cada año conforme a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo No. 3 9 de 1998.

Salta a la vista una única conclusión, la cual se encuentra acorde el criterio hermenéutico consignado en la sentencia SU -098 de 2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes queNulidad y Restablecimiento del Derecho

2018, y es que en el presente asunto no se configura la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, como tampoco se podrá configurar esta sanción para los docentes queNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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se encuentren bajo los mismos supuestos de hecho aquí expresados”

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 28 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

¿La señora MINERVA TEHERAN MUÑOZ tiene derecho al reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020?

En caso positivo, se deberá establecer qu é entidad debe responder por el pago de la sanción moratoria reclamada.

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1. Generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de

2.3.1. Generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, pero sin personería jurídica,Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-002-2022-00175-01

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cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. Fondo que fue dotado de mecanismos regionales , que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial, sin afectar el principio de unidad según lo establecido en el artículo 3 ibídem.

Por su parte, el numeral 4 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, preceptúa que el FOMAG está constituido, entre otros recursos, por el “aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”.

En el artículo 9 de la norma en cita se estableció , que las prestaciones sociales pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que se delegaría de tal manera que fuera realizada por las entidades territoriales, situación que fue reiterada en el artículo 180 de la Ley 115 de 1994.

Textualmente, dispone el citado artículo:

“ARTICULO 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por

Textualmente, dispone el citado artículo:

“ARTICULO 180. Reconocimiento de prestacione