TA SUC - 70001233300320220000901-(05-05-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, cinco (5) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-003-2022-00009-01

DEMANDANTE: RAFAEL ENRIQUE OLIVEROS GUZMÁN

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO (F OMAG) - MUNICIPIO DE

SINCELEJO - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

MUNICIPAL

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

El señor RAFAEL ENRIQUE OLIVEROS GUZMÁN, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DENulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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DEL MAGISTERIO ( FOMAG) - MUNICIPIO DE SINCELEJO - SECRETARÍA DENulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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EDUCACIÓN MUNICIPAL, con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 29 de febrero de 2020, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, pide el demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, establecida en la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

Se condene a la entidad demandada al pago de los ajustes de valor, de los intereses moratorios desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

Manifestó el demandante RAFAEL ENRIQUE OLIVEROS GUZMÁN , que el día 30 de julio de 2019 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Señaló, que por medio de Resolución No. 0302 de 6 de agosto de 2019 , le fue reconocida la cesantía solicitada.

Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Señaló, que por medio de Resolución No. 0302 de 6 de agosto de 2019 , le fue reconocida la cesantía solicitada.

Indicó, que el día 12 de noviembre de 2019 le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad al término de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago.

Que en virtud de lo anterior, el día 29 de noviembre de 2019, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, no obtuvoNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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respuesta, configurándose el silencio administrativo negativo el día 29 de febrero de 2020.

Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

En su concepto de violación , adujo que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le generaba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago.

1.3. Contestación de la demanda.

salario por cada día de retardo con posterioridad a los sesenta y cinco (65) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago.

1.3. Contestación de la demanda.

-. El Municipio de Sincelejo, se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el pago de las cesantías de los docentes recaía exclusivamente en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las siguientes excepciones: i) carencia de competencia por mandato legal del municipio de Sincelejo respecto al reconocimiento y pago de la sanció n por mora ; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) improcedencia de los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), se opuso a las pretensiones de la demanda y sostuvo , que no tenía ninguna participación , ni competencia en la expedición de actos que reconocían prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo, sino que recaía en la Secretaría de Educación de la entidad territorial correspondiente.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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Propuso las excepciones de buena fe, falta de legitimación en la causa por pasiva, culpa exclusiva de un tercero, improcedencia de indexación de sanción moratoria y condena en costas, sostenibilidad financiera, prescripción, compensación y cobro de lo no debido.

1.4.- Sentencia recurrida.

pasiva, culpa exclusiva de un tercero, improcedencia de indexación de sanción moratoria y condena en costas, sostenibilidad financiera, prescripción, compensación y cobro de lo no debido.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 30 de septiembre de 2022, resolvió:

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Sincelejo, ...

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto que se produjo por el silencio de la entidad demandada, frente a la petición que radicó el accionante el 29 de noviembre de 2019, tendiente a que se le reconociera y pagara una indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pagar al señor Rafael Enrique Oliveros Guzmán la suma equivalente a 11 días de salario

(correspondiente al devengado mensual del año 2019), a título de indemnización moratoria por el pago tardío de cesantías…”.

Fundamentó el A-quo lo siguiente:

“-. El accionante pidió el retiro parcial de sus cesantías el día 30 de julio de 2019.

-. El plazo para expedir el acto de reconocimiento venció el 22 de agosto de 2019.

-. La correspondiente resolución se profirió el 6 de agosto de 2019

de julio de 2019.

-. El plazo para expedir el acto de reconocimiento venció el 22 de agosto de 2019.

-. La correspondiente resolución se profirió el 6 de agosto de 2019 (oportunamente) y se notificó el 13 de agosto de 2019 (oportunamente, según las reglas de la primera parte del CPACA). Por lo tanto, resulta aplicable el tercer caso hipotético jurisprudencial, en virtud del cual, la obligación moratoria se hace exigible una vez transcurran 55 días después de la notificación.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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-. El término de los 55 días feneció el 31 de octubre de 2019.

-. La mora empezó desde el 1 de noviembre de 2019 hasta el 11 de noviembre de 2019, dado que el 12 de noviembre se hizo el respectivo pago.

Bajo ese panorama, se evidencia una mora de 11 días; circunstancia que genera el derecho a reclamar un día de salario, correspondiente al devengado mensual del año 2019 (anualidad en la que se generó la mora), por cad a día de retardo transcurrido.

/…/

En el presente caso, la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales, sin que por dicha razón se entienda que el Fondo en comento se despoje de la competencia para pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales, y que “es con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que se cubren tanto las cesantías de los docentes afiliados a este, como la sanción moratoria que se cause por su no pago oportuno, sin que tenga responsabilidad alguna el ente territorial, quien solo actúa a nombre del fondo”. Adicionalmente, en el proceso no se probó que el retardo en el pago haya sido exclusivamente por algún actual culposo de la entidad territorial, máxime sí se expidió el acto de reconocimiento y su notificación, oportunamente”.

1.5.- El recurso.

La N ación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), recurrió la sentencia de primera instancia, argumentando que no estaba de acuerdo con los extremos tomados por el juzgador toda vez que se evidenciaba que s olo había un día de mora, la cual se dio el 13 de noviembre de 2019.

Por lo anterior, solicit ó se tuviera en cuenta la siguiente liquidación de la sanción moratoria:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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También aludió que ante la procuraduría 164 judicial II para asuntos administrativos de Sincelejo, se llegó a un acuerdo conciliatorio favorable por las partes, el cual, a su vez, fue improbado por el Juzgado Quinto

También aludió que ante la procuraduría 164 judicial II para asuntos administrativos de Sincelejo, se llegó a un acuerdo conciliatorio favorable por las partes, el cual, a su vez, fue improbado por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Sincelejo, sin embargo, la parte convocante no presentó recurso; por lo que so licita en esta instancia se declaren las excepciones propuestas.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 14 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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2.2. Problema Jurídico.

¿El demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías , reconocida por la primera instancia?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Indemnización moratoria, por el no pago oportuno de cesantías. Aplicabilidad a los docentes.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento

Aplicabilidad a los docentes.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.

Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 2005 1, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que, una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos de l caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa, las razones en que se sustentará su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la

e informar de ello a la secretaría de educación. Luego, una vez aprobado

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrati vo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 20192, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria , por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos

la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán admi nistrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la

2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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adición presupuestal de lo s recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal

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adición presupuestal de lo s recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”

Así entonces , con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, las secretarias de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías. Y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago.

Así mismo , la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales, frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativo legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción.

Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada, se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción.

radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción.

Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vig or la Ley 1955 de 2019, se trasladó a lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

2.3.2.- Caso concreto.

En el presente caso, se evidencia que el señor RAFAEL ENRIQUE OLIVEROS GUZMÁN, en su calidad de docente en diferentes instituciones educativas del Municipio de Sincelejo, elevó solicitud de retiro de cesantías parciales el día 30 de julio de 20193; pedimento resuelto por el Secretario de Educación del Municipio de Sincelejo, mediante Resolución No. 0302 del 6 de agosto de 20194, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía parcial para compra de vivienda.

Las cesantías parciales fueron puestas a disposición del demandante a través de la entidad fiduciaria, el día 12 de noviembre de 2019 , conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA5.

Ahora bien, para establecer si hay lugar o no a la sanción moratoria, se debe tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de

se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA5.

Ahora bien, para establecer si hay lugar o no a la sanción moratoria, se debe tener en cuenta la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 18 de julio d e 2018 6, relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de los 15 días, es decir, que la sanción por mora corre a partir de los 55 días hábiles posteriores a la notificación del acto (10 días posteriores a la notificacióny 45 días para efectuar el pago).

HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO

ESCRITO EN

TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

3 Tal y como se reconoce en la Resolución No. 0302 del 6 de agosto de 2019. Ver pág. 2325 del archivo 02Demanda 4 Ibíd. 5 Pág. 26 del archivo 02Demanda 6 Sentencia SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018, radicación No. 73001-23-33-000-2014-0058001, No. Interno: 4961-2015Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales (55 días), inició el día hábil siguiente a

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Así, para el caso del accionante se tiene que la contabilización del término para cancelar las cesantías parciales (55 días), inició el día hábil siguiente a la notificación del acto7, es decir, a partir del 14 de agosto de 2019 y feneció el 31 de octubre de 2019.

No obstante, se sabe en el proceso, que las cesantías definitivas fueron puestas a disposición del demandante el 12 de noviembre de 2019.

Se puede apreciar entonces, que el retardo en el pago de las cesantías parciales estriba en 11 días calendarios, contados a partir del día siguiente al plazo máximo para su cancelación (1 de noviembre de 2019 ), hasta el día anterior a su efectivo pago (11 de noviembre de 2019 ); de modo, que sin hacer mayores esfuerzos, se infiere que el Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, canceló extemporáneamente la erogación social mencionada, en consecuencia, se configura la penalidad pecuniaria en contra del ministerio, establecida en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

En ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto condenó a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar al demandante la correspondiente indemnización y/o sanción moratoria, conforme las reglas aquí establecidas.

Finalmente se señala, que no son de recibo los argumentos expuestos por la

MAGISTERIO (FOMAG), a cancelar al demandante la correspondiente indemnización y/o sanción moratoria, conforme las reglas aquí establecidas.

Finalmente se señala, que no son de recibo los argumentos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, tendientes a que se declaren probadas las excepciones propuestas, por cuanto el demandante

7 El acto fue expedido el 6 de agosto de 2019 y su notificación se surtió el 13 de agosto de

2019. Pág. 22 del archivo 02DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho

Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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no recurrió la decisión judicial que improbó el acuerdo conciliat orio; lo anterior, como quiera que el trámite de la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad y su improbación judicial, no implica que deba ser recurrida para poder acudir a la vía judicial.

3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.

En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada 30 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, conforme lo expuesto.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

TERCEROO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha

Los Magistrados,

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTYNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-003-2022-00009-01

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CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS