TA SUC - 70001233300920200014601-(12-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-23-33-009-2020-00146-01

DEMANDANTE: ZORILDA REINA CAICEDO

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (F OMAG) -

DEPARTAMENTO DE SUCRE

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2022 , proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones:

La señora ZORILDA REINA CAICEDO, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) - DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con el fin de que se declare la nulidad delNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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acto ficto configurado el día 22 de abril de 2020 , frente a la petición presentada el día 22 de enero de 2020 y mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago de la sanción mora toria, por haberle cancelado, tardíamente, las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, pide l a demandante se declare que tiene derecho a que le reconozcan y paguen la sanción por mora, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

Se condene a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, desde la ejecutoria de la respectiva sentencia y al pago de las costas procesales.

1.2.- Hechos y fundamentos jurídicos de la demanda:

Manifestó la demandante ZORILDA REINA CAICEDO, que el día 3 de julio de 2019 le solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías.

Manifestó, que por medio de Resolución No. 0258 del 10 de julio de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Indicó, que el día 21 de diciembre de 2019 , le fueron canceladas dichas

Manifestó, que por medio de Resolución No. 0258 del 10 de julio de 2019, le fue reconocida la cesantía solicitada.

Indicó, que el día 21 de diciembre de 2019 , le fueron canceladas dichas cesantías, esto es, con posterioridad a los setenta (70) días hábiles que establecía la ley para su reconocimiento y pago.

Que, en virtud de lo anterior, el día 22 de enero de 2020, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; sin embargo, le entidad guardó silencio, configurándose el silencio administrativo negativo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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Como normas violadas, anotó los siguientes preceptos: artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de1995, artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En su concepto de violación manifestó, que la entidad demandada había cancelado por fuera de los términos establecidos en la ley las cesantías reclamadas, lo que le genera ba una sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo con posterioridad a los setenta (70) días hábiles, contados luego de haber radicado su solicitud, hasta cuando se efectuó el respectivo pago.

1.3. Contestación de la demanda.

-. Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez, que no era la entidad encargada de cancelar la sanción por mora por el presunto pago

-. Municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, se opuso a las pretensiones de la demanda, toda vez, que no era la entidad encargada de cancelar la sanción por mora por el presunto pago inoportuno de la cesantía , el cual, estaba a cargo del Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Propuso las siguientes excepciones: no ser el sujeto pasivo de la obligación - desconcentración administrativa ; e improcedencia de la indexación solicitada.

-. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, no contestó la demanda.

1.4.- Sentencia recurrida.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 20 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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“La parte demandante argumenta en la demanda que el pago de las cesantías a la actora fue el día 21 de diciembre de 2019, sin embargo de acuerdo con la constancia bancaria aportada con la demanda (f.20 archivo digitalizado 1), esta fecha corresponde a la r eprogramación de cesantías definitivas que finalmente fueron cobradas el día 16 de enero de 2021.

No obstante, tal circunstancia no es atribuible a la parte demandada, pues fue la parte actora quien no reclamó los dineros oportunamente, razón por la cual el pago fue reprogramado.

En línea de lo expuesto, tenemos que la fecha de pago es el día

demandada, pues fue la parte actora quien no reclamó los dineros oportunamente, razón por la cual el pago fue reprogramado.

En línea de lo expuesto, tenemos que la fecha de pago es el día 28 de agosto de 2019 fecha en la que los dineros fueron puestos a disposición de manera inicial. Conforme a ello procedemos a hacer el estudio de la sanción moratoria así:

Radicación solicitud de cesantías parciales 03 de julio de 2019 Vencen 15 días para expedir la resolución 24 de julio de 2019 Vencen 10 días firmeza acto administrativo 08 de agosto de 2019 Vencen 45 días para pago de Cesantías 11 de octubre de 2019 Pago de las Cesantías 28 de agosto de 2019 Días de Mora 0

Bajo la premisa anterior no hay lugar a reconocimiento de sanción moratoria, teniendo en cuenta que el pago de las cesantías se hizo dentro del término legal”.

1.5.- El recurso.

Inconforme con la decisión de primer grado, la parte demandante la apeló, argumentando que la entidad demandada no notificó oportunamente el pago inicial, motivo por el cual, debió realizar su reprogramación; además, no entendía por qué si ya se habían destinado unos recursos a su favor, la entidad reversaba la transacción y reintegra ba los dineros a sus arcas y la colocaba a solicitar nuevamente su pago.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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Señaló, que la mora solicitada a su favor, la contaba a partir de la solicitud

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Señaló, que la mora solicitada a su favor, la contaba a partir de la solicitud que se radicó el día 3 de julio de 2019 y hasta la fecha en que se realiz ó el pago, esto es, hasta el día 21 de diciembre de 2019.

Que en la Resolución No. 258 del 10 de julio de 2019 , la cual reconoc ía y ordenaba el pago de una cesantía parcial , no se informó cuando se realizaría el pago ; la entidad tampoco informaba , ni notificaba que los dineros fueron dejados a su disposición.

Arguyó, que la Fiduprevisora manifestaba que el pago quedó a disposición el 28 de agosto de 2019 y por lo tanto, fue necesario reprogramarlo para el 21 de diciembre de 2019; pero ¿Cómo prueba que el dinero estuvo para cobro el día 28 de agosto de 2019?, si ni siquiera aporta un medio probatorio de que notificó dicha situación, solamente un certificado expedido por la misma FIDUPREVISORA SAS, quien administra los recursos del FOMAG.

Por la anterior situación, era imposible entrar a estimar o valorar que el pago se realizó el 28 de agosto de 2019, pues, no e ra un pago que lleg ara inmediatamente a la cuenta de nómina, ni que deb ía ser cobrado por ventanilla, sino que debía realizarse la oportuna notificación de que su dinero ya estaba con disponibilidad presupuestal para ser cobrado.

Así las cosas, adujo, que la mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad e ra clara, como se p odía p robar con los anexos que se

dinero ya estaba con disponibilidad presupuestal para ser cobrado.

Así las cosas, adujo, que la mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad e ra clara, como se p odía p robar con los anexos que se presentaron con la demanda y era obligación de la entidad demandada, darle cumplimiento a la ley 1071 de 2006, pagando la sanción por mora en el pago de las cesantías que equivalía a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Finalmente, solicitó no ser condenada en costas.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante auto de 7 de marzo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrat ivo y de lo Contencioso Administrativo.

2.2. Problema Jurídico.

¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante?

2.3.- Análisis de la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la

¿Procede reconocer y ordenar el pago de la sanción moratoria, pretendida por la demandante?

2.3.- Análisis de la Sala.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, está a cargo de la Nación, las prestaciones sociales del personal docente Nacional o Nacionalizado, incluidas las pensiones de jubilación. Para dar cumplimiento a dichas obligaciones, se creó el Fondo N acional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial encargada del pago de las prestaciones sociales, que reconoce la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional -Art. 9 de la Ley 91 y art. 56 de la Ley 962 de 2005-.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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Luego, con la expedición del Decreto 2831 de 2005 1, se estableció el procedimiento para reconocer las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyas normas fueron recopiladas por el Decreto 1075 de 2015, especialmente en los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3 y 2.4.4.2.3.2.4, señalando que una vez presentada la solicitud ante la Secretaría de Educación a la que se encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de

encontraba vinculado el docente, ésta debía elaborar el proyecto de acto administrativo para remitirlo junto con los insertos del caso a la entidad fiduciaria, que a su turno se ocuparía de impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones en que se sustentara su decisión de no hacerlo e informar de ello a la secretaría de educación.

Luego, una vez aprobado el proyecto de resolución por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, debía ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado, quien se encargaría de su notificación. Por último, el acto administrativo de reconocimiento debía remitirse a la sociedad fiduciaria junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

Posteriormente, se expidió la Ley 1955 de 2019 2, la cual en su artículo 57 se ocupó de regular de manera específica la responsabilidad de los entes territoriales en materia de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, con los siguientes alcances:

“ARTÍCULO 57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el F ondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”.

1 “Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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(…)

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciem bre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente

Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.

La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención.”

Así entonces, con la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019, las secretarias de educación serán las únicas competentes para expedir el acto de reconocimiento y liquidar el auxilio de cesantías. Y el Fondo Naciona l de Prestaciones Sociales del Magisterio, corre con su pago.

Así mismo, la norma consagra la responsabilidad de las entidades territoriales frente a la sanción moratoria en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de las cesantías se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En conclusión, antes de la Ley 1955 de 2019, la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas estaba radicado en cabeza del FOMAG. De esta manera, no era un imperativoNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción.

Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada se torna necesario

legal establecer o determinar dilaciones respecto de la entidad territorial interviniente en el trámite administrativo, para decidir sobre quien recaía el pago de esta sanción.

Hoy en día, con la entrada en vigor de la norma citada se torna necesario verificar si la entidad territorial incumplió los plazos p revistos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el ente territorial se erige como responsable del pago de la sanción.

Razonamiento bajo el cual forzoso es concluir que, a partir del 25 de mayo de 2019, fecha en que entró en vigor la Ley 1955 de 2019, se trasladó a las entidades territoriales la carga de pagar la sanción moratoria, cuando la demora en el pago del auxilio de cesantías sea atribuible a ellas.

2.4.- Caso concreto.

En el presente caso, se evidencia que la señora ZORILDA REINA CAICEDO, en su calidad de docente en la Institución Educativa La Unión del Municipio de Sincelejo, Sucre, elevó solicitud de retiro de cesantías definitivas el día 3 de ju lio de 2019 ; pedimento resuelto por la Secretaría de Educación del Municipio de Sincelejo , mediante Resolución No. 0258 del 10 de julio de 20193, por la cual, se reconoció el pago de una cesantía definitiva.

Frente a la fecha de pago de las cesantías, la Fiduprevisora certifica que : “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de

Frente a la fecha de pago de las cesantías, la Fiduprevisora certifica que : “el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de SINCELEJO, al docente REINA CAICEDO ZORILDA identificado con CC No. 26993395, Mediante Resolución No. 0258 de fecha 10 de Julio de 2019 , quedando a disposición a partir del 28 de Agosto de 2019 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 23 de Diciembre de 2019 por valor

3 Página 17 - 19 del archivo 01DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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de $6,505,612 , a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la Sucursal SINCELEJO”4.

Como se advierte, la fecha de disposición real del pago por concepto de cesantías reconocidas mediante Resolución No. 0258 del 10 de julio de 2019, corresponde al día 28 de agosto de 2019 , reprogramándose su pago para el día 21 de diciembre de 2019, conforme se desprende del extracto de cuenta del Banco BBVA5.

Conforme lo anterior, se tiene como fecha de pago el día 28 de agosto de 2019, data en la que los dineros fueron puestos a disposición de manera inicial para su cobro , sin que la parte demandante logre demostrar lo contrario, esto es, que el dinero no estuvo disponible para pago o que la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora.

inicial para su cobro , sin que la parte demandante logre demostrar lo contrario, esto es, que el dinero no estuvo disponible para pago o que la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora.

Al respecto se cita lo considerado por el H onorable Consejo de Estado en un caso similar:

“De manera previa al análisis de las anteriores fechas, cabe destacar que, de conformidad con el desarrollo realizado en el marco jurídico sobre la sanción moratori a por el pago tardío o falta de cancelación de las cesantías definitivas o parciales, no

4 Página 3 del archivo 21CertificadoPagoCesantia 5 Pág. 20 del archivo 01DemandaNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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hay duda de que según el artículo 5 (parágrafo) de la Ley 1071 de 2006, su contabilización será « hasta que se haga efectivo el pago», situación que debe revisarse de a cuerdo con las aristas que puedan presentarse, puesto que debe no solo analizarse cuándo se sufragó la prestación, sino también el momento desde que estuvo disponible para su cobro, por cuanto puede acontecer que el particular deje trascurrir tiempo intencionalmente si sabe que con ello la sanción moratoria se incrementaría.

Sobre el caso del demandante, este alega que debió notificársele que el dinero estaba a su disposición para el cobro y que «[…] la parte demandada no anexa documento alguno en el cual [lo] citen y/o certifiquen que […] fuera notificado, y a su vez, informad[o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que

parte demandada no anexa documento alguno en el cual [lo] citen y/o certifiquen que […] fuera notificado, y a su vez, informad[o] de que ya se encontraba depositado el dinero, o que en su defecto, se podía acercar a las oficinas del BANCO BBVA con el fin de que pudiese recibir el pago de sus cesantías», pues le correspondía a la entidad acreditar que el mencionado dinero podía ser cobrado.

Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)6, «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de he cho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a p esar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior”7.

Así las cosas, no es de recibo lo argumentado por la parte demandante frente a la fecha de pago de las cesantías y que pretende se tenga en cuenta para efectos del conteo de la sanción moratoria.

En ese orden de ideas y acorde con el conteo efectuado por la Juez de primera instancia que, se destaca, no fue objeto de reparo en el recurso de

6 Aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

En ese orden de ideas y acorde con el conteo efectuado por la Juez de primera instancia que, se destaca, no fue objeto de reparo en el recurso de

6 Aplicable por la remisión expresa del artículo 306 del CPACA. 7 Expediente: 05001 -23-33-000-2017-02996-01 (659 -2020), Demandante: Alejandro Vélez Marín. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio (Fomag) . Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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apelación, no hay lugar a sanción moratoria a favor de la demandante , dando lugar a que se confirme la sentencia de primera instancia.

3. Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas.

En mérit o de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 20 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de

SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.

TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en

el Sistema Informático de Administración Judicial.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha

Los Magistrados,

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTYNulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-009-2020-00146-01

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CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS

(Ausente con permiso)