TA SUC - 70001333300120060024701-(14-02-2024)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL

Sincelejo, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Magistrado ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

RADICACIÓN: 70-001-33-33-001-2006-00247-01

DEMANDANTE: GABRIEL ANTONIO HOYOS RIVERA y

OTROS

DEMANDADO: INSTITUTO COLOMBIANO DEL

BIENESTAR FAMILIAR (ICBF)

ASOCIACION DE PADRES DE FAMILIA

HCB BARRIO BOLÍVAR y OTROS DE

BETULIA SUCRE - HOSPITAL REGIONAL

DE II Y III NIVEL NUESTRA SEÑORA DE

LAS MERCEDES COROZAL

MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA

Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2021 , proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual , se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES:

1.1 Pretensiones

Los señores GABRIEL ANTONIO HOYOS RIVERA, en nombre propio y en su condición de padre y representante legal de sus menores hijos AIDA ALEJANDRA, GABRIEL EDUARDO y LUISA FERNANDA HOYOS ACOSTA; IRLENA PATRICIA HOYOS ACOSTA , ANA MARCELA HOYOS ACOSTA, MANUEL DELReparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

PATRICIA HOYOS ACOSTA , ANA MARCELA HOYOS ACOSTA, MANUEL DELReparación Directa

Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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CRISTO ACOSTA MEZA, YOLAIDA ISABEL ACOSTA GIL, ISABEL CRISTINA ACOSTA GIL y ANDRI JULIET ACOSTA GIL, mediante apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIARREGIONAL SUCRE, ASOCIACIÓN DE PADRES DE FAMILIA HCB BARRIO BOLÍVAR y OTROS DE BETULIA, HOSPITAL REGIONAL DE II Y III NIVEL NUESTRA SEÑORA DE LA MERCEDES DE COROZAL , SUCRE, para que se les declare administrativa y extracontractualmente responsable s, con ocasión de la muerte de su esposa, madre, hija y hermana IDALIA ROSA ACOSTA GIL , acaecida en el Hospital Regional de II y III Nivel "Nuestra Señora de las Mercedes" de Corozal - Sucre el día 27 de febrero de 2004 o en su defecto, se les declare responsables con ocasión de la total falta de atención clínico - quirúrgica especializada de que fue víctima su familiar.

Como consecuencia de lo anterior, solicitan los demandantes, se condene a la parte demandada, al pago de los perjuicios de orden moral y material estimados en la demanda.

1.2.- Hechos

La señora IDALIA ROSA ACOSTA GIL, desde el año de 1995 aproximadamente, entró a desempeñarse como madre comunitaria del

y material estimados en la demanda.

1.2.- Hechos

La señora IDALIA ROSA ACOSTA GIL, desde el año de 1995 aproximadamente, entró a desempeñarse como madre comunitaria del Programa Hogares Comunitarios del I.C.B.F. , d esde entonces , estuvo a cargo del hogar comunitario "Mi Jardincito", el cual funcionaba en su residencia y adscrito a la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros del Municipio de Betulia - Sucre.

Desde el año 2001 , estuvo afiliada a la EPS Humana Vivir, entidad que le prestaba la atención por servicios de salud.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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El ICBF - Regional Sucre y la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros de Betulia - Sucre, c elebraron el contrato de aportes No. 701820030108 del día 1 de abril de 2003.

A partir de dicho contrato, la entidad contratista recaudaba los porcentajes para aportes en salud y los transfería a la EPS Humana Vivir, donde la señora Idalia Rosa se encontraba afiliada.

A partir de los meses de julio - agosto de 2003, la señora Idalia Rosa solicitó varias citas médicas en la sede de la EPS Humana Vivir de Corozal - Sucre, pero se la negaron alegando que la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros, no había cancelado los aportes correspondientes.

La señora Irlena Patricia , hija mayor de la señora Idalia Rosa , acudió

pero se la negaron alegando que la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros, no había cancelado los aportes correspondientes.

La señora Irlena Patricia , hija mayor de la señora Idalia Rosa , acudió personalmente a la entidad de salud y le respondieron de la misma forma, esto es, que la afiliada estaba en mora con el pago de los aportes en salud.

La señora Idalia Rosa, se dirigió a la Presidente de la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros, a quien le preguntó sobre la situación, pues, a ella le estaban descontado del salario que percibía como madre comunitaria, la cuota de aporte en salud ; a lo cual, le respondió que no habían cancelado en Humana Vivir, ya que el dinero lo tenía el Tesorero Joaquín Ramos, no obstante, éste señor respondió ante el mismo reclamo, que los recursos los tenía la Presidenta Milenis Paternina Badel.

Así transcurrió el resto del segundo semestre del año 2003 , sin que fuera posible que la afiliada pudiera ver un médico, a fin de tratarse de un recurrente dolor de cabeza que la aquejaba con frecuencia.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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Siendo aproximadamente las 02:00 a.m. del día 27 de febrero de 2004, la señora Idalia Rosa Agosta Gil despertó con un fuerte dolor de cabeza y decidió tomarse un calmante , que le apaciguó momentáneamente la dolencia.

señora Idalia Rosa Agosta Gil despertó con un fuerte dolor de cabeza y decidió tomarse un calmante , que le apaciguó momentáneamente la dolencia.

A las 06:00 a.m., pidió a su hija Irlena Patricia que la llevara al Centro de Salud de Betulia, porque ya no soportaba el dolor . Cuando llegaron al centro asistencial, el médico de turnó la atendió y le suministr ó algunos medicamentos. En ese momento , dicen los demandantes, se encontraba muy mal y se encontraba consciente.

En vista de que el estado de salud de la paciente no mejoraba, fue remitida de urgencia al Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal, siendo aproximadamente las 11:30 a.m.

Fue internada en la Institución de Salud de Corozal, le suministra ron medicamentos y ante su estado de salud, autoriza ron la práctica de un TAC Simple, el cual se realizó en la Clínica Las Peñitas de Sincelejo.

El médico neurocirujano al leer el TAC Simple , le informó a los familiares que la única posibilidad de salvarle la vida a Idalia Rosa era con una válvula que costaba $2.000.000.oo, la cual podía conseguirse en la Clínica Las Peñitas. También ordenó el traslado inmediato de la paciente a la U.C.I.

El señor Gabriel Antonio Hoyos Rivera comenzó a hacer las diligencias para conseguir la válvula , llamando a la Clínica las peñitas, pero le brindaron respuesta negativa, ya que sólo contaba con $1.000.000.oo.

Mientras tanto, la paciente Idalia Rosa permanecía en la sala de

para conseguir la válvula , llamando a la Clínica las peñitas, pero le brindaron respuesta negativa, ya que sólo contaba con $1.000.000.oo.

Mientras tanto, la paciente Idalia Rosa permanecía en la sala de observación del Hospital de C orozal, sin que fuera trasladada a la Unidad de Cuidados Intensivos del Hospital.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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A cada instante su estado de salud empeoraba y sus familiares realizaban esfuerzos desesperados por conseguir los recursos económicos requeridos. Finalmente, su deceso se produjo aproximadamente a las 07:00 p.m. del mismo día 27 de febrero de 2004.

La señora Idalia Acosta Gil , en criterio de los demandantes, murió sin ser atendida o internada en la U.C.I. y sin ser intervenida quirúrgicamente, posibilidad con la que dicen, se le pudo salvar la vida. Todo ello sucedía ante la impotencia de sus familiares.

1.3. Contestación de la demanda.

1.3.1. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), se op uso a las pretensiones de la demanda , señalando que desconoc ía la situación presentada por la madre comunitaria fallecida ; además, escapaba de su competencia y era responsabilidad de la madre comunitaria y de la Asociación de Padres de Familia a la cual estaba adscrita.

Precisó, que entre la señora Idalia Rosa Acosta Gil y el ICBF, nunca existió vínculo Laboral, porque lo que existía era un contrato de aporte con la

Asociación de Padres de Familia a la cual estaba adscrita.

Precisó, que entre la señora Idalia Rosa Acosta Gil y el ICBF, nunca existió vínculo Laboral, porque lo que existía era un contrato de aporte con la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros de Betulia Sucre, para la administración de los Hogares Comunitario s de Bienestar , donde la señora Idalia prestaba sus servicios como madre comunitaria.

Conforme lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

1.3.2. El Hospital Nuestra Señora de las Mercedes de Corozal , se opuso a las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorio . Propuso las excepciones denominadas: inexistenciaReparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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del nexo causal, causas patológicas, inexistencia de falla del servicio y caducidad de la acción.

1.4.- Sentencia recurrida

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2021, declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y el Hospital Regional II Nivel Nuestra Señora de la Mercedes de Corozal - Sucre.

A su vez, declaró patrimonialmente responsable a la Asociación de Padres de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros de Betulia - Sucre, por la pérdida de oportunidad sufrida por la señora Idalia Rosa Acosta Gil ( q.e.p.d.) de

de Familia HCB Barrio Bolívar y Otros de Betulia - Sucre, por la pérdida de oportunidad sufrida por la señora Idalia Rosa Acosta Gil ( q.e.p.d.) de recibir un diagnóstico y tratamiento médico oportuno de la enfermedad conocida como hidrocefalia. En consecuencia, condenó a dicha entidad a pagar a favor de los demandantes el concepto de pérdida de la oportunidad.

Fundamentó el A -quo, que en el caso concreto, el daño consistió en la muerte de la señora Idalia Acosta Gil, pero el mismo no era atribuible al ICBF, ni al Hospital Nuestra Señora de las Mercedes, pues , de su actuar, no se observa ban conductas omisivas que h ubieren c ontribuido en su producción.

De otro lado, consideró:

“Para el despacho es claro que, por el no pago de aportes, la señora Idalia Acosta Gil perdió la oportunidad de ser tratada medicamente, de un oportuno diagnóstico y tratamiento que hubiese podido evitar su muerte o prolongar su vida.

Aportes que debían ser girados a la EPS por parte de la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar, pues de acuerdo al artículo 2 de la Ley 509 deReparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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1999, las organizaciones administradoras del programa Hogares de Bienestar recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del porcentaje descrito, a la entidad Promotora de Salud -EPSescogida por la Madre Comunitaria, dentro de la

1999, las organizaciones administradoras del programa Hogares de Bienestar recaudarán las sumas citadas, mediante la retención y giro del porcentaje descrito, a la entidad Promotora de Salud -EPSescogida por la Madre Comunitaria, dentro de la oportunidad prevista por la ley para el pago de las cotizaciones.

Es evidente que el incumplimiento de esta obligación legal, trajo como consecuencia que se suspendiera la afiliación de la señora Idalia Acosta Gil a la EPS Humanavivir, y no se le prestaran los servicios médicos cuando los necesitó, meses antes a su fallecimiento, cuando sufrió síntomas asociados con la hidrocefalia.

A pesar de esto, no es posible imputarle responsabilidad patrimonial a la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar por el daño muerte, pues en el expediente no hay prueba alguna que permita demostrar el nexo causal entre esta conducta y el hecho dañoso, ya que no se puede asegurar que de haber pagado los aportes a salud y haber sido atendida con anterioridad al día de su fallecimiento, la paciente habría salvado su vida. Lo que el despacho si puede evidenciar es que la señora Idalia Acosta Gil perdió la oportunidad de recibir un diagnóstico y tratamiento médico oportuno que posiblemente le hubiese evitado su fallecimiento o prolongado su vida.

Teniendo en cuenta lo anterior, el daño antijurídico que se analiza es imputable a la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar, por cuanto su omisión contribuyó a que la finada Idalia Acosta Gil perdiera la

analiza es imputable a la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar, por cuanto su omisión contribuyó a que la finada Idalia Acosta Gil perdiera la oportunidad de recibir un diagnóstico y tratamiento médico oportuno que posiblemente hubiese prolongado su vida.

Ahora bien, no ocurre lo mismo con relación al ICBF, ya que en lo que respecta a la responsabilidad del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y su relación con la señora Idalia Acosta Gil, en su calidad de madre comunitaria; se tiene que las madres comunitarias no prestan el servicio como particulares ante el ICBF; deben estar acreditadas a través de una entidad que ofrezca el servicio. En el caso concreto, la señora Idalia Acosta Gil se vinculó como madre comunitaria adscrita a la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar, y no de manera directa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Si bien es cierto que el ICBF suscribió varios contratos de aportes con la Asociación de Padres de Familia de los Hogares de Bienestar de los Barrios Bolívar, es pertinente aclarar que el ICBFReparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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solo cumple con un contrato de orden administrativo de manera directa con la entidad que asume el programa, y es esta última quien debe velar por vincular el personal de servicio y cumplir con todas las garantías laborales de sus empleados, razón por la cual la responsabilidad no recae en el ICBF. Conforme a lo anterior, el daño padecido por los demandantes no es atribuible

quien debe velar por vincular el personal de servicio y cumplir con todas las garantías laborales de sus empleados, razón por la cual la responsabilidad no recae en el ICBF. Conforme a lo anterior, el daño padecido por los demandantes no es atribuible al ICBF”

1.5.- El recurso.

La parte demandante recurrió la anterior decisión , en cuanto declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Hospital Regional II Nivel Nuestra Señora de la Mercedes de Corozal-Sucre; en consecuencia, solicitó se le declarara patrimonialmente responsable a dicho ente de salud, por la pérdida de la oportunidad padecida por la señora Idalia Rosa Acosta Gil, de recibir un diagnóstico y tratamiento oportuno por la enfermedad que padecía y que pudo salvarle la vida o prolongar la misma.

Expuso, que la paciente tenía que ser sometida de manera inaplazable a una intervención quirúrgica , consistente en la instalación de una válvula cefalorraquídea, con lo cual , se buscaba superar el cuadro de hidrocefalia obstructiva que la aquejaba.

Indicó, que una vez diagnosticada la paciente , se ordenó su reclusión en UCI, donde aparentemente se le podrían proporcionar mejores cuidados ante el grave estado de salud que presentaba y de cara a la cirugía que el protocolo médico señalaba. Pero de la revisión de la historia clínica o cualquier otro documento clínico, no aparec ían consignadas las “gestiones administrativas”, supuestamente agenciadas para cumplir con la orden del especialista de internar a la paciente en la UCI.

Adujo, que p or las circunstancias que hubieren sido, la señora Idalia Rosa

“gestiones administrativas”, supuestamente agenciadas para cumplir con la orden del especialista de internar a la paciente en la UCI.

Adujo, que p or las circunstancias que hubieren sido, la señora Idalia Rosa fue víctima de una falta de recursos e infraestructura médica , que el servicio público de salud no le pudo brindar. Además, la paciente nuncaReparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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fue sometida a la cirugía indicada por el protocolo médico, que constituía una alternativa sólida para salvar su vida , ante el cuadro de hidrocefalia que la aquejaba.

Señaló, que el ente de salud expresó que la paciente requería de una institución de mayor complejidad donde pudiera ser atendida; entonces, se preguntaba por qué no se le trasladó a un centro hospitalario de esas características.

Agregó, que el ente de salud tampoco gestionó la válvula cefalorraquídea, indispensable para la cirugía que requería la paciente.

Finalmente expuso, que mientras la paciente permaneció internada en el Hospital de Corozal, estuvo sometida a la maraña de deficiencias administrativas, escasez de recursos, carencia de infraestructura hospitalaria e incapacidad decisoria preventiva.

1.6.- Trámite procesal en segunda instancia.

Mediante proveído de 15 de septiembre de 2022 , se admitió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide

apelación, interpuesto por la parte demandante.

2.- CONSIDERACIONES

2.1. Competencia.

Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente, para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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2.2. Problema jurídico

Vista la postura o la tesis medular del recurrente, el problema jurídico a desatar en el presente asunto consiste en determinar: ¿El Hospital Regional II Nivel Nuestra Señora de la Mercedes de Corozal - Sucre es administrativa y patrimonialmente responsable, de los perjuicios acaecidos a los demandantes, como consecuencia de la mala prestación del servicio de salud, que impidió que la señora Idalia Rosa Acosta Gil recibiera un diagnóstico y tratamiento oportuno para la enfermedad que padecía?

2.3.- Análisis de la Sala.

2.3.1.- Responsabilidad extracontractual del Estado - presupuestos de configuración.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia 1, establece una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado, por aquellos daños antijurídicos causados por la acción u omisión imputable a sus agentes.

Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encuadrado dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación2.

agentes.

Dentro de dicha disposición de orden constitucional, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha encuadrado dos elementos de responsabilidad a tener en cuenta, tales como el daño antijurídico y la imputación2.

Por daño antijurídico se ha definido, que el mismo “ consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra -patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. En este sentido, el daño ocasionado a un bien

1 Constitución Política de Colombia. “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección

C. Sentencia del 9 de mayo de 2012. Expediente con radicación interna 23300. C. P. Dra.

Olga Mélida Valle de la Hoz.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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jurídicamente tutelado, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objetivo de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas” 3. Para que el daño sea del talante antijurídico, debe tener unos condicionamientos que permita n esta categorización, esto es, que el daño irrogado debe ser cierto, actual o personal.

cargas públicas” 3. Para que el daño sea del talante antijurídico, debe tener unos condicionamientos que permita n esta categorización, esto es, que el daño irrogado debe ser cierto, actual o personal.

Sobre el carácter cierto, como elemento sine qua no n, para declarar la responsabilidad administrativa del Estado, el H onorable Consejo de Estado, ha decantado:

“… el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública ”4. (Subrayas de la Sala)

Asimismo, la doctrina ha expuesto sobre el tema lo siguiente:

“… es claro entonces que el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar que el daño para que pueda ser reparado debe ser cierto, esto es, no un daño genérico o hipotético sino un específico , cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio.”

(…)

Para que el perjuicio se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio , bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio ‘aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual’. Pero debemos subrayar que no

efectivamente ya se produjo, bien sea probando que, como lo enuncia una fórmula bastante utilizada en derecho colombiano, el perjuicio ‘aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual’. Pero debemos subrayar que no debe confundirse perjuicio futuro con perjuicio eventual e hipotético, puesto que aquél es indemnizable, siempre y cuando

3 Ibíd. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp. 13186.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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se demuestre oportunamente que se realizará ”5 (Subrayas de la Sala)

Atendiendo lo expuesto por la jurisprudencia y la doctrina, se colige , que el daño cierto se erige como aquel objeto de reparación o indemnización económica, indistintamente, si es presente o futuro, que aparece como la prolongación cierta y directa , del estado de cosas que lo produjo, de tal manera, que se descarta de plano , que éste pueda ser hipotético o eventual, pues, esta modalidad , no está prevista para ser objeto de resarcimiento.

Por su parte, el carácter personal del daño se refiere a la titularidad jurídica o derechos que tiene la persona afectada, sobre el bien que sufrió un desmedro, dicho de otra manera, apunta a que quien efectivamente sufrió un perjuicio , como consecuencia de una acción u omisión del Estado, ostenta el interés jurídico para acudir a la reclamación e indemnización de los perjuicios causados6.

De otro lado, en relación a la segunda arista de la responsabilidad

Estado, ostenta el interés jurídico para acudir a la reclamación e indemnización de los perjuicios causados6.

De otro lado, en relación a la segunda arista de la responsabilidad extracontractual, es decir la imputación, ésta se instituye como la “atribución de la respectiva lesión”; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política” 7, con la advertencia de que en atención del principio iura novit curia , “ corresponde al juez definir la norma o el

5 Henao Pérez, Juan Carlos, El daño, U. Externado, segunda reimpresión 2007, p. 131. 6 Como lo sostiene el Dr. Hugo Andrés Arenas Mendoza: “Este problema, denominado individualización del daño, se concreta en lograr determinar, quién puede reclamar los daños sufridos, es decir, en encontrar la verdadera víctima o, en otros términos, al titular del interés” . Libro Régimen de Responsabilidad Objetiva, editorial Legis, edición 2013, página 163. 7 Ibíd.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con

7 Ibíd.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi , esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”8.

La imputación debe estudiarse bajo dos esferas, a saber: (i) desde un ámbito fáctico y (ii) jurídico. Este presupuesto , es de suma importancia , para poder endilgarse a la administración , una eventual responsabilidad , cuando exista un sustento fáctico y una atribución jurídica, esto es, un hecho generador de un daño antijurídico y un título jurídico , que se erija como herramienta de imputabilidad de ese hecho generador del daño, los cuales a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa , estriban en falla del servicio - responsabilidad subjetiva - o la teoría de imputación objetiva; cada uno de esto títulos de endilgación jurídica , va tener una aplicación, dependiendo del caso particular y del precedente jurisprudencial, que se haya establecido para cada situación , donde resulte comprometida la responsabilidad del Estado.

Al respecto, el Consejo de Estado determinó9:

“La Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño antijurídico padecido y que por el que en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”

en principio estaría en la obligación de responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación de los regímenes de responsabilidad, esto es, del subjetivo (falla en el servicio) u objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”

2.3.2.- Régimen de responsabilidad en actividades m édicas - título de imputación.

La jurisprudencia contenciosa administrativa , en casos de responsabilidad extracontractual del Estado por falla del servicio médico , ha desplegado

8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 3 de octubre de 2007. Expediente con radicación interna 22655. C. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacios. 9 Sentencia del 8 de junio de 2011, Sección Tercera, Subsección A, expediente 19360, C.

P. Dr. Hernán Andrade Rincón.Reparación Directa

Expediente No. 70-001-33-33-001-2006-00247-01

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una serie de títulos de imputación, que a lo largo de los años ha venido aplicando, desde la falla presunta del servicio , donde se invierte la carga de la prueba, esto es, que la entidad de salud debe acreditar que no generó ningún tipo de falla , que genere responsabilidad, pasando por la carga dinámica de la prueba ; es decir, quien esté en mejor condiciones de probar le corresponderá probar o desvirtuar, según sea el caso, el reproche extracontractual que se endilga, hasta aplicar hoy día , el título de imputación, rotulado falla probada del servicio, que apunta a “que en materia de responsabilidad médica , deben estar acreditados en el

reproche extracontractual que se endilga, hasta aplicar hoy día , el título de imputación, rotulado falla probada del servicio, que apunta a “que en materia de responsabilidad médica , deben estar acreditados en el proceso, todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel 10, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento , las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria”11.

La falla probada del servicio médico se puede fundar en : i) no recibir atención oportuna y eficaz por parte de centros hospitalarios y asistencias; ii) no suministrar, o suministrar tardía o ineficazmente los medicamentos, tratamientos, procedimientos médicos - quirúrgicos necesarios para atender la salud del paciente; iii) incumplimiento en el deber de ejecución, vigilancia e información del servicio médico; iv) error en el diagnóstico y valoración del paciente, entre otros.

3.- Caso concreto.

Abordando el caso sub examine, se tiene que la sentencia de primera instancia declara probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Hospital Regional II Nivel Nuestra Señora de la

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772,

C. P. Ruth Stella Correa Palacio; y de 30 de julio de 2008, Exp. 15.726, C. P. Myriam Guerrero de Escobar, entre otras. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección

Guerrero de Escobar, entre otras. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de mayo de 2013, radicación interna 31724, actor: Luis Alberto Guerrero, Demandado: Instituto de los Seguros Sociales, C. P. Dr. Danilo Rojas Betancourth.Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-001-200