TA SUC - 70001333300120150001001-(16-08-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de DecisiónSincelejo, dieciséis (16) de agosto dos mil veintidós (2022)

Medio de Control: Reparación Directa.

Expediente No. 70-001-33-33-001-2015-00010-01

Demandante: Antonio Avilez Ortega y Otros

Demandado: E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo–

H.U.S.- E.S.E. San Juan de Betulia

Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

OBJETO DE LA DECISIÓN

El Tribunal decide el recurso de apelación in terpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 25 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El 28 de enero de 2015, ANTONIO RAFAEL AVILEZ ORTEGA, ANA ELVIRA

ORTEGA DE AVILEZ, NELVY LUZ ORTEGA RÍOS, EILEN PATRICIA AVILEZ ORTEGA, FERELIS RAFAEL AVILEZ ORTEGA, LUIS ANTONIO AVILEZ ORTEGA Y NELFRI DE JESÚS AVILEZ ORTEGA , mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la E.S.E SAN JUAN DE BETULIA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., en adelante H.U.S., con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados

en contra de la E.S.E SAN JUAN DE BETULIA y el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., en adelante H.U.S., con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de una falla en la prestación del servicio médico odontológico brindado al señor Antonio Rafael Avilez Ortega, que finalmente le generó una neuralgia del trigémino1.

Como consecuencia de lo ant erior, solicitaron que se reconocieran las siguientes sumas de dinero:

• Lucro cesante (consolidado y futuro): $115.319.126. - Perjuicios morales: 150 S.M.L.M.V. para Antonio Rafael Avilez Ortega y 75 S.M.L.M.V. para los demás demandantes. - Perjuicio fisiológico o daño a la vida relación: 100 S .M.L.M.V. a favor

de Antonio Rafael Avilez.

Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda:

1 Folios 1 a 9, c. 1.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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El señor Antonio Rafael Avilez Ortega se estaba realizando un tratamiento odontológico en la E.S.E. Centro de Salud de San Juan de Betulia, que incluía la extracción y curación de algunas piezas dentales, a cargo de la profesional en odontología Diana Chedraui.

El 2 6 de noviembre de 2012, Avilez Ortega a sistió a una c onsulta programada para la extracción del molar superior izquierdo (pieza dentaria

en odontología Diana Chedraui.

El 2 6 de noviembre de 2012, Avilez Ortega a sistió a una c onsulta programada para la extracción del molar superior izquierdo (pieza dentaria 26). Para el procedimi ento se f racturó el diente en dos partes y luego se extrajeron, lo que generó maltrato en las encías.

Cuando ya se encontraba en casa, el paciente presentó sangrado en el lugar de la extracción. Al día siguiente, advirtió que el l íquido que ingería por la boca salía por las fosas nasales , motivo por el cual acudió nuev amente al centro de salud.

La odontóloga manifestó que tenía una comunicación oroantral y realizó una sutura con 3 puntos, sin previa sepsis y antisepsis de la zona, lo que finalmente generó una infección.

El paciente continuó con la comunicación oroantral, por lo que fue remitido al Hospital Nuestra Señora de Las Mercedes de Corozal el 3 de diciembre de

2012. El profesional que lo atendió en Corozal determinó “fístula en boca y nariz” y ordenó enviarlo al especialista maxilofacial en el H.U.S.

El 17 de diciembre de 2012, el paciente fue sometido a los siguie ntes procedimientos quirúrgicos:

Cierre de comunicación oroantral izquierda Antrostomía izquierda Curetaje óseo a nivel de alveolo 26 Fístula oroantral izquierda

Luego de la cirugía el paciente presentó dolor pulsátil que consideró normal; sin embargo, pasados los días de incapacidad en com pleto reposo el dolor no cedía y le impedía desarrollar sus actividades.

Fístula oroantral izquierda

Luego de la cirugía el paciente presentó dolor pulsátil que consideró normal; sin embargo, pasados los días de incapacidad en com pleto reposo el dolor no cedía y le impedía desarrollar sus actividades.

Se programó nueva cirugía, que se llevó a cabo el 25 de febrero de 2013 , en la que se practicó:

Endodoncia quirúrgica de 27 Curetaje óseo a nivel de alveolo 27 Cierre de comunicación oroantral I izquierda Antrostomía izquierda

Pese a la operación, el hoy actor siguió presentado dolor persistente. El 6 de mayo de 2013, Avilez Ortega c onsultó nuevamente al H .U.S., esta vez por dolor alrededor del reborde alveolar Nº 21, 22 y 23. Al examen físico el profesional maxilofacial reportó “atrofia alveolar con irregularidades ósea yReparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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presencia de espículas óseas a nivel de reborde alveolar correspondientes Nº 21,22 y 23”, por lo que fue intervenido, así:

Exodoncia quirúrgica de 23 Regulación reborde alveolar a nivel 21, 22 y 23 Curetaje óseo a nivel 21, 22 y 23 Cierre de comunicación oroantral a nivel 23

El 20 de mayo consultó por dolor pulsátil en la zona intervenida, por lo cual le otorga ron inc apacidad por 30 días. El 17 de junio fue remitido al otorrinolaringólogo.

El 20 de mayo consultó por dolor pulsátil en la zona intervenida, por lo cual le otorga ron inc apacidad por 30 días. El 17 de junio fue remitido al otorrinolaringólogo.

A raíz de la mala intervención en el dient e 26, se originó un daño que ocasionó la exodoncia de las piezas 27 y 23, de lo cual surgía una falla en el servicio médico que puso en riesgo la salud del paciente y causó neuralgia del trigémino (lesión del nervio trigémino).

Finalmente, el 1 de diciemb re de 2014, el señor Antonio Avilez Ortega fue intervenido quirúrgicamente en la Clí nica Vida IPS de “neurolisis + neuroestimulación del nervio trigémino ”, con el fi n de mitigar el dolor persistente.

“La lesión del nervio trigémin o del señor Antonio Rafael Avilez Ortega, indudablemente se derivó de alguna de las intervenciones quirúrgicas realizadas por la odontóloga Diana Chadraudy y la maxilofacial Nelphen Yabrudy Díaz, por lo que podríamos estar en presencia de una mala praxis médica, que ocasionó un evento adverso ya que el paciente antes de dichos procedimientos quirúrgicos no había consultado por ese tipo de dolor intenso y pulsátil producido por la lesión nerviosa , éste padecimiento se presentó con posterioridad a las cirugías de cierres realizadas por la maxilofacial”.

El señor Antonio Avilez se dedica ba a la agricultura, actividad que ejercía junto al mototaxismo en el municipio de Betulia y secto res aledaños; sin embargo, no pudo volver a trabajar para el sostenimiento del hogar debido

El señor Antonio Avilez se dedica ba a la agricultura, actividad que ejercía junto al mototaxismo en el municipio de Betulia y secto res aledaños; sin embargo, no pudo volver a trabajar para el sostenimiento del hogar debido al daño causado por las accionadas.

1.2. Contestación de la demanda2

La E.S.E. San Juan de Betulia contestó oportunamente la demanda 3, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones. Adujo que la complicación presentada tras la extracción de la pieza dentaria el 26 de noviembre de 2012 era un riesgo propio del procedimiento al que fue sometido el paciente, qu e asumió cuando suscribió el consentimiento informado.

Agregó que para el 29 de enero de 2014 ya la comunicación oroantral había desaparecido, de acuerdo con la historia clínica. En cuanto al diagnóstico de alveolitis del maxilar y la neuralgia del trigém ino también se superaron;

2 Mediante auto de 29 de abril de 2015 se admitió la demanda y se notificó a las demandadasfolios 226 a 228, 233, c. 1. 3 Folios 239 a 243, c. 2.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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pues, el 28 de marzo de 2014 , se realizó al paciente extracción de pieza dental #11 sin que se dejara evidencia de complicación u observación de dolor alguno.

La fístula oronasal y orosinusal en seno maxilar izquierdo presentada por el

dental #11 sin que se dejara evidencia de complicación u observación de dolor alguno.

La fístula oronasal y orosinusal en seno maxilar izquierdo presentada por el paciente no era producto de una mala praxis necesariamente, dado que este evento se presenta ba con cierta frecuenc ia en algunos pacientes, lo que impedía endilgar responsabilidad.

El Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.4, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda . Explicó que si bien pudo existir un daño, este no era imputable al H.U.S., ya que el profesional a cargo de la atención se rigió por los protocolos existentes, lo cual rompía el nexo causal.

Propuso las excepciones de m érito de: i) inexistencia de falla de la prestación del servicio médico , toda vez que el cuerpo médico atendió debidamente al paciente; además la neuralgia del nervio trigémino era de origen desconocido y no necesariamente consecuencia de l a comunicación oroantral de la pieza 26, ii) inexistencia de nexo causal y de imputación del daño, en tanto, al paciente s e le brindó el servicio de manera idónea para corregir las complicaciones que traía del centro de salud de I nivel y las que se presentaron durante el tratamiento.

1.3. Trámite procesal

La audiencia inicial se celebró el 12 de mayo de 2016, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley 5. El Juzgado Administrativo de primera instancia fijó el litigio de la siguiente manera6:

“Determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas ESE centro de Salud de San Juan de Betulia y el

primera instancia fijó el litigio de la siguiente manera6:

“Determinar la responsabilidad administrativa y patrimonial de las entidades demandadas ESE centro de Salud de San Juan de Betulia y el Hospital Universitario de Sincelejo por los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes por los daños ocasionados por la supuesta ineficiente prestación del servicio mé dico por parte de las entidades demandadas a partir de la exodoncia realizada al señor Antonio Rafael Avilez Ortega el 26 de noviembre de 2012”.

1.4. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de 25 de octubre de 2017 7, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo negó las súplicas de la demanda . Consideró que no estaba probado que el daño tuviera origen en la acción u omisión de las demandadas; por el contrario, existía evidencia de que la cirujana Nelphy Yabrudy actuó conforme con los protocolos médicos aplicables al caso del señor Avilez Ortega.

Si bien las pruebas conducían a estimar la existencia del daño, estas no eran indicativas de una conducta omisiva por parte del personal médico de la

4 Folios 259 a 268, c. 2. 5 Folios 414 a 418, c. 3. 6 La audiencia de pruebas se celebró el 24 de agosto de 2016, que continuó el 2 de noviembre y el 15 de diciembre de 2016 7 Folios 576 a 587, c. 3.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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E.S.E. S an Juan de Betulia y del H .U.S., que conllevara a una

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E.S.E. S an Juan de Betulia y del H .U.S., que conllevara a una responsabilidad.

De la historia clínica se desprendía que el paciente recibió una atención idónea, se le brindó el servicio médico en debida forma, sin retardos, con el personal especialista, se le prac ticaron los exámenes ordenados y no se presentaron complicaciones.

1.5. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación , con el objeto de lograr su revocatoria, y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones8. Manifestó que podía acudirse a la prueba indiciaria para determinar la causa probable del daño, a partir de la historia clínica del paciente.

Para el recurrente, las atenciones médicas siguientes al primer procedimiento tenían en común la referencia a la extracción de la pieza dentaria 26 y el dolor pulsá til que manifestaba el paciente en la zona. En ese sentido, previo a la exodoncia no se reportó en la historia clínica ningún antecedente de dolor.

Lo anterior permit ía deducir que si el acto r no se hubiera realizado el procedimiento de extracción y los cie rres de comunica ciones oroantrales prescritos, no se hubie ra les ionado el nervio trigémino . El dolor era inexistente previo a la primera exodoncia y la neuralgia del trigémino no era un riesgo inherente a este procedimiento o al cierre de la comunicación oroantral.

inexistente previo a la primera exodoncia y la neuralgia del trigémino no era un riesgo inherente a este procedimiento o al cierre de la comunicación oroantral.

Contrario a mejorar la calidad de vida del paciente, lo que hicieron las demandadas fue empeorar su situación y causarle un daño mayor incapacitante.

1.6. Trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 16 de enero de 20189. A través de providencia del 2 de febrero de 2018, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto10.

El Hospital Universitario de Sinc elejo alegó que no participó de la exodoncia de la pieza dental 26 y que, de acuerdo con el informe rendido por la Asociación Colombiana de Cirugía Oral y Maxilofacial, el procedimiento realizado por la profesional que lo atendió fue adecuado, lo que daba lugar a confirmar la sentencia de primer grado11.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.

8 Folios 595 a 603, c. 3. 9 Folio 4, c. ppl. 10 Folio 9, c. ppl. 11 Folio 13, c. ppl.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia

Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema jurídico

La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que estaba acreditado que los padecimientos del señor Antonio Rafael Avilez Ortega derivaron del incorrecto procedimiento odontológico de extracción del órgano dental 26 y las intervenciones siguientes, realizadas por las accionadas.

Así las cosas, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., la Sala deberá establecer si , la E.S.E. San Juan de Betulia y el H.U.S. son responsables administrativa y patrimonialmente de los daños causados a los demandantes, como consecuencia de la indebida atención médica brindada al señor Antonio Avilez Ortega, que produjo un dolor persistente incapacitante que no cedía, diagnosticado como neuralgia del trigémino.

2.3. Análisis del tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto

2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos

La responsabilidad12 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirs e a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido13.

patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirs e a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido13.

En este escenario, al lado del principio de legalidad, la consagración de la responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho, conceptualización que ha encontrado eco en la doctrina nacional, señalándose por CORTES EDGAR, que “el derecho es uno de los mecanismos de los que se vale la sociedad para tratar de fijar límites, y en este sentido, el derecho de la responsabilidad civil adquiere una relevancia especial, pues una de las formas como los nuevos intereses que emergen dentro de un grupo social buscan acogida es por medio de la instancia jurisdiccional, en

12 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”. BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 13 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559.Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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un juicio de responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección por parte del ordenamiento”14.

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un juicio de responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección por parte del ordenamiento”14.

El artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero est ablece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas” , bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omi sión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.

Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño ant ijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del

H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar” 15-.

Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla16.

La imputación del daño, es “ la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de im putación que corresponden a los diferentes sistemas de

obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de im putación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”17, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente18.

En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable19 al Estado por su acción u omisión 20. Precisando est a Sala que el concepto de daño

14 CORTES EDGAR, Responsabilidad Civil y daños a la persona. Universidad Externado de Colombia. Primera Reimpresión, 2012. Bogotá. Página 15. 15 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 16 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique. Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal - Culzoni. 1a reimpresión 2011. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. CP. Dr. Daniel

1a reimpresión 2011. 17 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 18 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica por dilaciones indebidas procedimentales. Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 19 En su dimensión fáctica y jurídica. 20 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que al gún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica. Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016,Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de impu tación

antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de impu tación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.

Es oportuno recordar, que cuando se aborda el juicio de imputación de responsabilidad del Estado bajo los parámetros del artículo 90 de la C. P., el H. Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 23 de agosto de 201221, expresó que este no privilegió ningún título de imputación, sino que serán las particularidades fácticas y jurídicas del caso, las que conducirán dicho análisis, señalando entonces, lo siguiente:

“Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado22, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cad a caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar

diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario - un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma:

“En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”.

2.3.2. De la responsabilidad del Estado por daños generados en la prestación de los servicios médicos -asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio

La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médicoasistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en su s providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la

expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos : i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que

predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos : i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” 21 Radicado No. 24392 .C.P. Hernán Andrade Rincón 22 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C. Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-001-2015-00010-01

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carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.

Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado:

“19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado 23, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandan te alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar

que “… en la medida en que el demandan te alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”24.

19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que:

Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”25

Como se observa, el H. Consejo de Estado26 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha27.

probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha27.

23 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 25 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014.

Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros.

Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. 26 CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001-0006301(25075). CP. Danilo Rojas B. 27“La Sala de manera r eciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probat