TA SUC - 70001333300120160001101-(09-11-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 09 de noviembre dos mil veintidós (2022)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Recurso apelación contra auto

Radicación: N° 70001-33-33-001-2016-00011-01

Demandante: RODRIGO MANUEL CUELLO GUERRERO

Demandado: LA FIDUPREVISORA S.A. (extinto DAS)

Procedencia Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo

Tema: Excepción de inepta demanda / Confirma la terminación del proceso / Acto no susceptible de control judicial /

1. EL ASUNTO POR DECIDIR

Decide la Sala, sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 21 de mayo de 2019 1, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo , en audiencia inicial , que declaró de oficio probaba la excepción de inepta demanda y en consecuencia ordenó la terminación del proceso.

2. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES 2: Por conducto de apoderado judicial, el señor RODRIGO MANUEL CUELLO MERCADO, instaura el medio de control de nulidad y restablecimiento en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y

1 Flo 584-587 y reverso Cdno principal N°1 y Flo 1-8 del archivo 53.AudienciaInicialpdf. Expdigital

restablecimiento en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y

1 Flo 584-587 y reverso Cdno principal N°1 y Flo 1-8 del archivo 53.AudienciaInicialpdf. Expdigital 2 Flo 2 Cdno principal N° 1 y Flo 2 y del archivo 01.Demandapdf. ExpdigitalNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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AGENCIA DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO , con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenid o en el oficio STH-SDAG-461-750 del 5 de mayo de 2015, que dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento como factor salarial de la prima de riesgo que se canceló al demandante durante el tiempo que laboró en el extinto DAS.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, insta que se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente el pago de los reajustes que se desprendan de esta retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, como lo son: primas legales; bonificación por servicios prestados; vacaciones; primas de vacaciones; prima de antigüedad; cesantía s e intereses de cesantías debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos. Valores a los cuales se les debe pagar la correspondiente indexación e intereses.

Por último solicita que, se condene a la demandada al pago de las costas.

de estos conceptos. Valores a los cuales se les debe pagar la correspondiente indexación e intereses.

Por último solicita que, se condene a la demandada al pago de las costas.

2.2. SUPUESTOS FÁCTICOS 3: Expresa que, se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS desde el 9 de junio de 1983 ostentando el cargo de Guardián N° 214-04 hasta diciembre de 2012, fecha en la cual pasó como acogido a la Fiscalía General de la Nación, ocupando en la actualidad el cargo de Agente de Protección y Seguridad III.

Indica que, durante el desempeño de sus funciones propias del cargo para el cual fue designado, recibió aparte de su sueldo y demá s prestaciones inherentes a este , la prima de riesgo contemplada en el Decreto 2646 de 1994, cancelándosele oportunamente y sin dilaciones de ninguna naturaleza.

Manifiesta que, en virtud de la supresión contenida en el Decreto 4057 de 2011 del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, y posteriormente extinción, fue incorporado a la Fiscalía General de la nación como Agente de Protección y Seguridad III de la Fiscalía Gener al de la Nación, instancia en la cual se le está reconociendo el concepto prestacional reclamado.

3 Flo 3-4 Cdno principal N° 1 y Flo 3-4 del archivo 01.Demandapdf. ExpdigitalNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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Arguye que, el Departamento Administrativo de SeguridadDAS, pese a reconocerle

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Arguye que, el Departamento Administrativo de SeguridadDAS, pese a reconocerle la prima de riesgo, nunca l a consideró como factor salarial durante el tiemp o de su vinculación, es decir desde el año 1983 hasta el 30 de noviembre de 2012 ; tiempo en que fundamenta la reclamación.

Señala que, la prima de riesgo fue cancelada desde el momento de su vinculación al Departamento Administrativo de Seguridad - DASen documento aparte, sin que apareciera en las colillas de pago como un factor salarial con relevancia en todas las prestaciones sociales que recibía.

Refiere que después de agotar el requisito de procedibilidad con la Fiscalía General de la Nación, como responsable, ya que lo acogió cuando desapareció el DAS, al momento de la notificación respectiva , el Consejo de Estado expidió un auto mediante el c ual notificó que el sucesor procesal del extinto DAS, para todos los procesos que cursaran en el país contra esa entidad, serian del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, hecho que está comunicando al despacho para que sirva vincular a este Departamento, con el fin de que se pronuncie respecto a los hechos de esta demanda.

Por último, sostiene que se agotó el requisito de procedibilidad ante la Procuraduría 104 Judicial I para Asuntos Administrativos, audiencia de conciliación que se declaró fallida.

2.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA: La demanda fue presentada el 29 de enero de 2016 4, mediante providencia del 28 de abril de 2016 , el J uzgado Primero

fallida.

2.3. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA: La demanda fue presentada el 29 de enero de 2016 4, mediante providencia del 28 de abril de 2016 , el J uzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la demanda 5, el J efe de la Oficina Asesor Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, interpuso recurso de reposición el 10 de junio de 2016 contra el auto que admite demanda del 28 de abril de 20166; la Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de nulidad de la providencia del 28 de abril de 2016 7; mediante proveído del 24 de abril de 2017 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo -Sucre repuso el auto del 28 de abril de 2016 y negó la solicitud planteada por la Fiscalía General de la Nación8.

4 Flo 50 Cdno principal N°1 y Flo 1 del archivo 02-ActaRepartopdf. Expdigital 5 Flo 52-53 Cdno principal N°1 y Flo 1 -4 del archivo 04AutoAdmiteDemandapdf. Expdigital 6 Flo 68-72 Cdno Principal N° 1 y Flo 1-22 del archivo 12RecursoReposiconPdf ExpDigital 7 Flo 74-76 Cdno Principal N° 1 y Flo 1-3 del archivo 12SolicitudNulidadPdf. ExpDigital 8 Flo 157-158 y reverso Cdno Principal N° 1 y Flo 1-4 del archivo 22AutoReponerAutoPdf. ExpDigitalNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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La Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera del PAP y Fiduprevisora S.A contestó la demanda el 8 de agosto de 20179; mediante providencia del 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo fijo fecha para la celebración de la audiencia inicial10.

El 29 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral concedió 5 días para que las autoridades oficiales allegaran la información solicitada11 para resolver las excepciones propuestas de falta de legitimación e ineptitud de la demanda; posteriormente, el 04 de diciembre de 2018 se fijó fecha para la continuación de la audiencia inicial12, así mediante auto del 18 de diciembre de 2018 se citó a las partes para la continuación de la audiencia inicial 13, celebrándose la continuación de la audiencia inicial el 21 de mayo de 2019, declarando de oficio probada la excepción de inepta demanda14.

2.4. DE LA PROVIDENCIA APE LADA15: El 21 de ma yo de 20 19, el A quo mediante audiencia inicial, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por no acusar el acto contenido en el oficio del 28 de junio de 2012, que negó la prima de riesgo como salarial.

Como fundamento de su decisión, el juez primigenio expresó que revisadas las pruebas allegadas, se advierte que no existió ningún acto expreso de vinculación del demandante a la Fiscalía General de la Nación, lo que se dio fue una incorporación

Como fundamento de su decisión, el juez primigenio expresó que revisadas las pruebas allegadas, se advierte que no existió ningún acto expreso de vinculación del demandante a la Fiscalía General de la Nación, lo que se dio fue una incorporación automática del demandante como empleado del extinto DAS a la mencionada entidad, sin que en su momento el suprimido Departamento Administrativo de Seguridad DAS, expidiera acto administrativo contentivo de dicha liquidación, siendo así que a folio 199 del expediente, se advier te certificado expedido por el C oordinador de la Gestión Financiera del Archivo General de Colombia.

Colige que por las anteriores razones NO hay lugar a declarar probada la excepción de inepta demanda propuesta por la parte demandad a; no obstante, expresa que teniendo en cuenta que a folio 218-2019 del cuaderno N° 2 del expediente,

9 Flo 165-175 Cdno principal N°1 y Flo 1-11 del archivo 28ContestacionDemandapdf. Expdigital 10 Flo 178 y reverso Cdno Principal N° 1 Y Flo 1-2 del Archivo 31AutoCiteseAudienciaInicial. ExpDigital 11 Flo 184-186 Cdno principal N° 1 y Flo 1 -5 del archivo 33ActaAudienciaInicialpdf. Expdigital 12 Flo 577 Cdno principal N°1 y 1 del archivo 50ConstanciaSecretariallPdf. Expdigital 13 Flo 578 y reverso Cdno principal N°1 y 1-2 del archivo 51AutoCiteseApoderadosPdf. Expdigital 14 Flo 584 -587 Cdno principal N°1 y 1 -8 del archivo 53AudienciaInicialpdf. Expdigital

13 Flo 578 y reverso Cdno principal N°1 y 1-2 del archivo 51AutoCiteseApoderadosPdf. Expdigital 14 Flo 584 -587 Cdno principal N°1 y 1 -8 del archivo 53AudienciaInicialpdf. Expdigital 15 Flo 584 -587 Cdno principal N°1 y 1 -8 del archivo 53AudienciaInicialpdf. ExpdigitalNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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se aprecia que el DAS en supresión, mediante el acto administrativo contenido en el oficio del 28 de junio de 2012 en sede administrativa negó la prima de riesgo como salarial, el cual no fue demandado en ese proceso, deviene la declaratoria de oficio de la excepción de inepta demanda, ordenando consecuencialmente la terminación del proceso.

2.5. DE L RECURSO Y SU FUNDAMENTO 16: Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte demanda nte interpuso recurso de apelación en la audiencia, argumentando que era imposible para el apoderado del demandante conocer que existía un requerimiento anterior al acto que se acusa, toda vez que dichos antecedentes administrativos fueron solicitados al extinto DAS, siendo entregados de manera incompleta , por lo que no conocía de la solicitud realizada por el demandante, en virtud que carecía de medios y formas de dicho acto.

3. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 243 .3 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo,

3. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR

3.1. COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 243 .3 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo, original, esto es sin las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación.

3.3 PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con los hechos expuesto, estima este despacho que el problema jurídico se contrae en determinar si es procedente en el presente asunto, que se declare la ineptitud sustantiva de la demanda por no individualizar en las pretensiones el O ficio del 28 de junio de 2012 expedido por el extinto DAS en sede administrativa negando la prima de riesgo.

Para resolver los planteamientos anterior, se seguirá con el siguiente hilo conductor: i) de la ineptitud sustancial de la demanda; ii) caso concreto; y iii) conclusión.

3.4. De la ineptitud sustancial de la demanda.

Respecto de la denominada ineptitud sustantiva de la demanda, con anterioridad, se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual

16 Minuto 30:12 del CD Audiencia Inicial.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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constituye una imprecisión17.

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constituye una imprecisión17.

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de ineptitud de la demanda, ya sea por la falta de cualquiera de los requisitos formales o por la indebida acumulación de pretensiones , y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 100 -5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

En el presente caso, encuentra la Sala que, la excepción que declaró probada el A quo de manera oficiosa n o encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la ineptitud sustantiva de la demanda , toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 162 del CPACA y demás, ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones.

Así las cosas, la situación planteada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo , s e estudiará bajo la siguiente denominación de los actos administrativos susceptibles de control judicial.

Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen fin a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 43 del C PACA señala que los actos definitivos son los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación , es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación , es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Delimitado lo anterior, se evidencia que mediante petición del 29 de mayo de 2012, el demandante solicitó al DAS en supresión, el “ reconocimiento como factor salarial para todos los efectos legales la Prima de Riesgo contemplada en el decreto 2646 de

17 Consejo de Estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, proveído del 1° de febrero de 2018, Rad. No.: 250002325000201201393 01 (2370-2015)Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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1994” y consecuencialmente “el reajuste retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas como son: primas legales, bonificación por prestación de servicio, vacaciones, primas de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías, debidamente indexadas incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos, de acuerdo al monto devengado co mo prima de riesgo sobre el

vacaciones, primas de vacaciones, primas de antigüedad, cesantías, debidamente indexadas incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos, de acuerdo al monto devengado co mo prima de riesgo sobre el salario básico” 18, petición de la cual el Subdirector de Talento Humano DAS en proceso de supresión emitió respuesta a través del oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.RYC del 28 de junio de 2012 , negando la prima de riesgo como salarial19, lo que significa que, por medio de este acto definió su situación particular y concreta frente al derecho reclamado, lo que implica que se trata de un acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

A continuación se presenta el contenido del oficio precitado del año 2012, así:

18 42Memorial.pdf fls. 1-2 19 43RespuestaOficio.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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Ahora bien, en el sub examine, la parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio STH -SDAG-461-750 del 5 de mayo de 2015, que dio respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento como factor salarialNulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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de la prima de riesgo que se canceló al demandante durante el tiempo que laboró en el extinto DAS. Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, insta que se le reconozca y pague la prima de riesgo como factor salarial, e igualmente el pago de los reajustes que se desprendan de esta retroactivamente en todas las prestaciones sociales causadas, tal como se observa en la captura de pantalla de la demanda, como lo son: primas legales; bonificación por servicios prestados; vacaciones; primas de vacaciones; prima de antigüedad; cesantías e intereses de cesantías debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falt a de pago de estos conceptos 20; lo que permitiría colegir que el actor con este nuevo pronunciamiento lo que pretende es revivir términos o debatir aspectos resueltos por la administración a través de decisiones en firme irradiadas por la caducidad, tal como lo indicó en A quo.

El argumento expuesto en el recurso respecto al desconocimiento de la existencia del oficio, no tiene la fuerza para desvirtuar la conclusión del A-quo, NO se demandó el acto que definió de forma definitiva la situación jurídica del demandante

Conviene reseñar que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 12 de mayo de 202221, determinó que:

“De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de

unificación del 12 de mayo de 202221, determinó que:

“De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de

20 Fl. 11-13 01Demanda.pdf 21 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018) - SUJ-027-CE-S2-2022Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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octubre de 2011. Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.

128. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navid ad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso22.”

En tal sentido, la tesis expuesta por el A quo tiene asidero en la medida que, al no

otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso22.”

En tal sentido, la tesis expuesta por el A quo tiene asidero en la medida que, al no constituir la prima de riesgo una prestación periódica para efectos de reliquidación de las demás prestaciones laborales, el actor debía acusar el oficio DAS.SEGE.STH.GAPE.RYC del 28 de junio de 2012 expedido por el Subdirector de Talento Humano DAS en proceso de supresión, que negó la prima de riesgo como salarial solicitada, por tratarse de un acto definitivo, por tanto, estaríamos frente a la indebida escogencia del acto demandado.

En esas condiciones, se confirmará el auto apelado, pero no demandar el acto definitivo e intentar revivir el término de la caducidad, pues entiende esta colegiatura que la segunda petición corresponde a una solicitud de revocatoria directa contra el acto administrativo que en realidad define su situación jurídica, que según el artículo 96 de la ley 1437 de 2011 se puede presentar en cualquier tiempo; pero, no revive términos, tal como lo ha señalado en Consejo de Estado al sostener que cuando «el acto administrativo que contiene una decisión particular no fue objeto de recursos en vía gubernativa o no fue demandado en tiempo ante la jurisdicción contencioso administrativa, se entiende que una petición posterior que verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta

22 En relación con la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del extinto DAS, la Sección

verse sobre los mismos puntos contenidos en tal acto constituye una pretensión de revocatoria directa, no obstante, ni esta solicitud ni la respuesta

22 En relación con la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores del extinto DAS, la Sección Segunda avocó conocimiento para emitir sentencia de unificación. Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicació n: 25000 -23-42-000-2013-0238001(26562014), demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo.Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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que la administración emite tienen la fuerza de revivir los términos para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»23

Por lo manifestado, la Sala Cuarta de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

SUCRE,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto 21 de mayo de 2019, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo , que dio por terminado el proceso, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta decisión, DEVUELVASE íntegramente toda la actuación al Juzgado de origen para lo pertinente.

El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión ordinaria virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

El proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión ordinaria virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

ANDRÉS MEDINA PINEDA

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

23 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, providencia de 24 de julio de 2008, expediente 25000232500020010853401 (0841-05)Nulidad y Restablecimiento del Derecho, rad. 1-2016-00011-01 Rodrigo Manuel Cuello Mercado vs Fiduprevisora S.A.

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CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS