TA SUC - 70001333300120170010501-(26-04-2023)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Asunto: Sentencia de Segunda Instancia

Radicación: N° 70001-33-33-001-2017-00105-01

Demandante: Zaida del Socorro Díaz Rodríguez

Demandado: Municipio de San PedroSucre

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo

Tema: Contrato realidad / Enfermera / Subordinación / accede / Confirma

1. OBJETO A DECIDIR

Corresponde al Tribunal, resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada1, contra la sentencia del 24 de enero de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo -Sucre, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1. La demanda. La señora Zaida Del Socorro Díaz Rodríguez, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, presentó demanda contra el municipio de San Pedro, en la que pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio Comunicación N° DESP -ALC-092016-OE de fecha 26 de septiembre de 2016 , mediante el cual la entidad demandada negó las solicitudes elevadas por la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho ,

fecha 26 de septiembre de 2016 , mediante el cual la entidad demandada negó las solicitudes elevadas por la demandante.

Como consecuencia de lo anterior, a título de nulidad y restablecimiento del derecho , pide se ordene al municipio de San pedro -Sucre reconocer y pagar a favor de la demandante las sumas adeudadas del tiempo de existencia de la relación laboral, por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.

Así mismo, se reconozca, liquide y pague a favor de la demandante los aportes al sistema nacional de seguridad social y pensión ; y que las sumas sean indexadas al momento y pago de las equivalencias.

1 archivo Agregar Memorial (.pdf) NroActua a 37SAMAI.NRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

1.2 Hechos Relevantes 2. Indica que, la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez, prestó sus servicios como Enfermera a través del apoyo a la gestión en la función de vigilancia en salud pública y coordinación P.A.I Municipal , siendo vinculada al municipio de San Pedro-Sucre mediante contratos de prestación de servicios, desde el 31 de marzo de 2009 hasta el 30 de diciembre de 2013 sin solución de continuidad , y con asignación básica mensual entre $1.300.000 y $2.000.000, relacionados de la siguiente manera:

• Desde el 31 de marzo al 31 de diciembre de 2009, según el contrato 70-717-063-09, suscrito el 31 de marzo de 2009. - Desde el 3 de mayo al 31 de diciembre de 2010, según el contrato 70 -717-090-10, suscrito el 3 de mayo de 2010.

suscrito el 31 de marzo de 2009. - Desde el 3 de mayo al 31 de diciembre de 2010, según el contrato 70 -717-090-10, suscrito el 3 de mayo de 2010. - Desde el 3 de enero al 3 de abril de 2011, según el contrato 70-717-022-11, suscrito el 4 de abril de 2011. - Desde 4 de abril al 30 de diciembre de 2011, según el contrato 70 -717-032-12, suscrito el 2 de febrero de 2012. - Desde el 2 de febrero al 2 de agosto de 2012, según el contrat o 70 -717-160-12, suscrito el 3 de agosto de 2012. - Desde el 3 agosto al 30 de diciembre de 2012, según el contrato 70 -717-014-13, suscrito el 3 enero de 2013. - Desde el 4 de julio al 30 de diciembre de 2013, según el contrato 70 -717-138-13, suscrito el 4 de julio de 2013.

Contratos Asignación básica mensual Del 31 de marzo al 31 de diciembre de 2009. $1.300.000 Del 3 de mayo al 31 de diciembre de 2010. $1.500.000 Del 3 de enero al 3 de abril de 2011. $2.000.000 Del 4 de abril al 30 de diciembre de 2011. $2.000.000 Del 2 de febrero al 2 de agosto de 2012. $2.000.000 Del 3 de agosto al 30 de diciembre de 2012. $2.000.000 Del 3 de enero al 3 de julio de 2013. $2.000.000

Del 3 de agosto al 30 de diciembre de 2012. $2.000.000 Del 3 de enero al 3 de julio de 2013. $2.000.000 Del 4 de julio al 30 de diciembre de 2013. $2.000.000

Afirmó que, la demandante ejerci ó las funciones y obligaciones de manera personal y subordinada durante el tiempo de relaciones laborales; durante el tiempo de s ervicio desempeñó las labores que le fueron asignadas, siempre bajo las órdenes del Alcalde o del Secretario de Salud, en las mismas condiciones de los demás servidores públicos que prestaban servicios para el municipio.

Durante el tiempo laborado el municipio de San Pedro -Sucre, no c anceló a la demandante el mínimo de los derechos laborales y prestacionales a que legalmente tenía derecho.

El 10 de junio de 2016, la demandante presentó por conducto de apoderado judicial ante la entidad demandada, solicitud de reconocimientos de la relación laboral, al igual que la liquidación y pago de las prestaciones sociales. Petición que fue negada mediante oficio

2 Página 35 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf.NRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

Comunicación N° DESP -ALC-092016-OE de fecha 26 de septiembre de 2016 , remitido al correo electrónico.

Como normas violadas, se invocaron los artículos 1, 2 y 53 de la Constitución Política.

En el concepto de violación , se indicó que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder por enmascarar una actuación manifiestamente contraria a la ley, como lo es la contratación de prestación de servicios para el ejercicio

En el concepto de violación , se indicó que el acto administrativo demandado fue expedido con desviación de poder por enmascarar una actuación manifiestamente contraria a la ley, como lo es la contratación de prestación de servicios para el ejercicio de funciones permanentes de la entidad demandada, así mismo, dicho acto avala la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y desconoce la prevalencia constitucional de los principios de primacía de la realidad sobre las formas y acceso a la función pública, siendo que también contiene una motivación falsa al describir la realidad laboral como una figura contractual con el único objetivo de desconocer el pago de las obligaciones prestacionales que legalmente corresponden. Además, el acto demandado fue motivado y este solo es defendible por la entidad en consideración a su propio contenido, no le es posible a la entidad plantear nuevas alternativas o argumentos sobre un acto que no los c ontiene y deberá atenerse a lo probado en el proceso por la parte demandante.

Agregó que, una parte del programa de salud tiene que ver con el Programa Ampliado de Inmunizaciones – PAI-, del cual la demandante era la coordinadora, y el cual cuenta con funciones específicamente determinadas por el Ministerio de Salud o Protección Social, donde se evidencian todas y cada una de las actividades y funciones necesarias para el cumplimiento ad ecuado de esta función pública, siendo estas, parte de los contratos celebrados y ejecutados a satisfacción por la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez.

De acuerdo a lo anterior, se entiende que la función realizada por la demandante solo podía ser desempeñada por un servidor de planta, al ser funciones propias de la entidad, mas no podían ser ejecutadas por un contratista, lo que denota la intensión de la entidad

De acuerdo a lo anterior, se entiende que la función realizada por la demandante solo podía ser desempeñada por un servidor de planta, al ser funciones propias de la entidad, mas no podían ser ejecutadas por un contratista, lo que denota la intensión de la entidad demandada de evadir sus obligaciones de tipo laboral como son el pago de las prestaciones sociales a que tenía derecho el convocante.

Adujo que, a diferencia de cualquier otra demanda, en esta su concepto de violación se encamina no solo a demostrar los tres elementos de una relación laboral, sino la ilegalidad de la actuación subyacente al acto administrativo demandad0, situación que ameritaría un pronunciamiento autónomo de la prueba de la subordinación en sí misma, ello en razón a que la ilegalidad de los supuestos del act0 no está únicamente ligada a la existencia de subordinación.

1.3 Contestación de la demanda3.

El Municipio de San Pedro -Sucre, señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones y condenas enlistadas, por carecer estas de fundamentos legales y de hecho que las sustenten.

3 Páginas 103112 del archivo 01ExpedienteEscaneado.pdf.NRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

De tal forma, considera el acto administrativo es legal, y que el hecho de no haber accedido a lo pedido por el demandante encuentra fundamento legal en la ley, y en la realidad fáctica, toda vez que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, los cuales no fueron continuos, por tanto, no se causaron a favor de la actora las prestaciones sociales y demás emolumentos que

realidad fáctica, toda vez que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, los cuales no fueron continuos, por tanto, no se causaron a favor de la actora las prestaciones sociales y demás emolumentos que pretende se le reconozcan mediante esta acción, lo que genera que el resto de pretensiones también estén llamadas a ser denegadas.

Como razones de la defensa adujo que la jurisprudencia de l Consejo de Estado ha sostenido que por el solo hecho de estar una persona vinculada no se le puede otorgar la calidad de empelado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesi ón, requisitos que evidentemente no se cumplen en este caso, pues está claro que la actora prestó sus servicios al municipio de San Pedro mediante la modalidad de suscripción de contratos de prestación de servicios y órdenes de prestación de servicios, los cuales se aclaró que no fueron continuos.

Por último, propone las excepciones de: i) falta de causa para pedir; y de ii) Prescripción.

1.4 Sentencia de primera instancia4.

El Juzgado Primero del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el día 24 de enero de 2022, según la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

“1.- Declárese la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° DESP - ALC-092016OE de fecha 26 de septiembre de 2016 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez y el Municipio de San

OE de fecha 26 de septiembre de 2016 mediante el cual se negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral entre la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez y el Municipio de San Pedro-Sucre, conforme lo manifestado en la parte motiva de este proveído.

2.- Declárese que existió una relación laboral entre la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez y el Municipio de San Pedro-Sucre, en los siguientes periodos:

• Desde el treinta y uno (31) de marzo 2009 hasta el treinta y uno (31) de diciembre 2009. • Desde el tres (03) de mayo de 2010 hasta el treinta (30) de diciembre de 2010. • Desde el tres (03) de enero de 2011 hasta el tres (03) de marzo 2011. • Desde el cuatro (04) de abril de 2011 hasta el cuatro (04) de octubre de 2011. • Desde el cinco (05) de octubre de 2011 hasta el treinta (30) de diciembre 2011. • Desde el dos (02) de febrero de 2012 hasta el dos (02) de agosto 2012. • Desde el tres (03) de agosto de 2012 hasta el treinta (30) de diciembre 2012. • Desde el tres (03) de enero de 2013 hasta el tres (03) de julio 2013.

3.- Condénese al Municipio de San Pedro-Sucre que, a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a favor de la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos de esa entidad vinculados a través de relación legal y reglamentaria que desempeñen funciones similares a las que desarrollaba la demandante, y tomando como base para la liquidación de dichas

a las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos de esa entidad vinculados a través de relación legal y reglamentaria que desempeñen funciones similares a las que desarrollaba la demandante, y tomando como base para la liquidación de dichas

4 Archivo 23Sentencia.pdfNRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

prestaciones, el valor mensual pactado en los contratos de prestación de servicios firma dos por la accionante con la entidad demandada, por los siguientes periodos:

• Desde el tres (03) de mayo de 2010 hasta el treinta (30) de diciembre de 2010. • Desde el tres (03) de enero de 2011 hasta el tres (03) de marzo 2011. • Desde el cuatro (04) de abril de 2011 hasta el cuatro (04) de octubre de 2011. • Desde el cinco (05) de octubre de 2011 hasta el treinta (30) de diciembre 2011. • Desde el dos (02) de febrero de 2012 hasta el dos (02) de agosto 2012. • Desde el tres (03) de agosto de 2012 hasta el treinta (30) de diciembre 2012. • Desde el tres (03) de enero de 2013 hasta el tres (03) de julio 2013. • Desde el cuatro (04) de julio de 2013 hasta el cuatro (04) de diciembre 2013.

El valor de la condena será ajustada en los términos del artículo 187 del C.P.A.C .A, utilizando la siguiente fórmula:

R = RH X INDICE FINAL

INDICE INICIAL

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma

la siguiente fórmula:

R = RH X INDICE FINAL

INDICE INICIAL

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada una de las prestaciones ordenadas.

La fórmula se aplicara separadamente, periodo por periodo de causación.

4.- A título de restablecimiento del derecho, ordenase al Municipio de San Pedro -Sucre tomar el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el valor mensual de los honorarios pactados en los contratos), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, respecto a los siguientes periodos:

• Desde el treinta y uno (31) de marzo 2009 hasta el treinta y uno (31) de diciembre 2009. • Desde el tres (03) de mayo de 2010 hasta el treinta (30) de diciembre de 2010. • Desde el tres (03) de enero de 2011 hasta el tres (03) de marzo 2011.

• Desde el tres (03) de mayo de 2010 hasta el treinta (30) de diciembre de 2010. • Desde el tres (03) de enero de 2011 hasta el tres (03) de marzo 2011. • Desde el cuatro (04) de abril de 2011 hasta el cuatro (04) de octubre de 2011. • Desde el cinco (05) de octubre de 2011 hasta el treinta (30) de diciembre 2011. • Desde el dos (02) de febrero de 2012 hasta el dos (02) de agosto 2012. • Desde el tres (03) de agosto de 2012 hasta el treinta (30) de diciembre 2012. • Desde el tres (03) de enero de 2013 hasta el tres (03) de julio 2013. • Desde el cuatro (04) de julio de 2013 hasta el cuatro (04) de diciembre 2013.

5.- Declárase que el tiempo laborado por la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez con el Municipio de San Pedro-Sucre bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en los periodos señalados en el ordinal segundo de esta parte resolutiva, se debe computar para efectos pensionales.NRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

6.- Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

7.- Sin condena en costas en esta instancia procesal, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”.

Como fundamento de su decisio n sostuvo que, mediante las prueb as documentales aportadas en el expediente, la demandante prestó sus servicios a favor del municipio de San Pedro -Sucre, mediante los contratos de prestación de servi cios como apoyo a la gestión en acciones de vigilancia en salud pública en el municipio de la precitada entidad

aportadas en el expediente, la demandante prestó sus servicios a favor del municipio de San Pedro -Sucre, mediante los contratos de prestación de servi cios como apoyo a la gestión en acciones de vigilancia en salud pública en el municipio de la precitada entidad desde el 3 1 de marzo de 2009 hasta el 4 de diciembre de 2013 con sus respectivas interrupciones.

El despacho dio por probada la subordinación no por virtud de prueba testimonial, sino por la presunción de subo rdinación de las actividades de enfermería, en razón a q ue, la parte actora en el hecho número uno (1) de la demanda indicó que la señora Zaida del Socorro Díaz prestó sus servicios profesional es como enfermera a traves de apoyo a la gestión de la funcion de vigilancia en salud pública y coordinación P.A. I municipal, afirmación que fue aceptada por la entidad demandada al contestar la demanda.

Precisa que se acreditaron los elementos determinantes de la relacion laboral, pero configurandose la prescripci ón solo en los derechos laborales causados en el perido comprendido entre el 31 de marzo de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009. En esa misma linea, sostuvo que en el año 2009 el contrato 70 -717-063-09, y nuevamente fue celebrado un nuevo contrato de prestación de servicio el 03 de mayo de 2010 hasta el 30 de diciembre de la misma anualidad, generandose interrupci ón entre uno y otros contratos por más de 30 días hábiles, circuntancia que da por entendido que hubo solución de continuidad conforme la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Esatado c itada, por lo que, la petici ón incoada solo interrumpe la prescripción para

solución de continuidad conforme la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Esatado c itada, por lo que, la petici ón incoada solo interrumpe la prescripción para los contratos celebrados desde el 03 de mayo de 2010 hasta el 04 de diciembre de 2013.

Consecuentemente ordenó el A quo a título de restablecimiento del derecho, reconozca y pague a favor de la señora Zaida del Socorro Díaz Rodríguez el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los empleados públicos de esa entidad vinculados a través de relación legal y reglamentaria que desempeñe n funciones similares a las que desarrollaba la demandante, y tomando como bas e para la liquidación de dichas prestaciones, el valor mensual pactado en los contr atos de prestación de servicios firmados por la demandante con la entidad demandada.

1.5 Recurso de apelación5.

El Municipio de San Pedro -Sucre, en término presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia de fecha 24 de enero de 20 22, solicitando se revoque la misma, en atención a que el A quo consideró la solución de continuidad en la relación contractual que existió entre la demandante y el municipio, refutando la demandada que no se dio de manera continua sino interrumpida, como puede verificarse en los plazos

5 Página 1-7 del archivo 25RecursoApelacionMpioSanPedro.pdf-.NRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

en los que se suscribieron respectivamente los contratos, en los que es evidente que existió suspensión o ruptura de los mismos, lo cual al tenor de la ley y jurisprudencia no

en los que se suscribieron respectivamente los contratos, en los que es evidente que existió suspensión o ruptura de los mismos, lo cual al tenor de la ley y jurisprudencia no constituye relación laboral que le imponga al municipio de San Pedro-Sucre la obligación legal de realizar aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión a favor de la demandante.

Manifiestan además que, no fue probada en el curso del proceso la subordinación ejercida por la entidad demandada sobre la señora Zaida del So corro Díaz, esto en el sentido que entre la demandante y el municipio de San Pedro-Sucre no existió relación laboral, sino la prestación de un servicio por medio de un contrato cuya naturaleza no es objeto de subordinación, debido a que sus funciones osten tan la calidad de autónomas en la medida que sus funciones se centraban en prestar un servicio de profesional por medio de un contrato de prestación de servicios, de manera independiente y sin recibir ningún tipo de ordenes por parte de otros funcionarios adscritos al municipio, tal como lo puntualiza en el material probatorio aportado, esto es, los contratos celebrados.

En suma a ello, refiere que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes so bre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Concluye que, la parte demandante no logró acreditar la existencia y configuración de los tres elementos constitutivos del contrato realidad lo que exime a l ente demandado

necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.

Concluye que, la parte demandante no logró acreditar la existencia y configuración de los tres elementos constitutivos del contrato realidad lo que exime a l ente demandado de cualquier tipo de obligación con relación al reconocimiento y pago de prestaciones sociales a favor de la demandante en virtud de la relación contractual que existió entre ellos.

1.6. Actuación procesal . La demanda fue presentada el 24 de abril de 2017 6, correspondiéndole por reparto al Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, siendo inadmitida por auto del 23 de mayo de 20177 y admitida mediante auto de fecha 18 de julio de 2017 8. El 11 de abril de 20189, se declaró el desistimiento de la demanda. Por proveído del 31 de agosto de 2018 se dejó sin efecto el auto anterior y se ordenó continuar con el trámite del proceso 10. Continuando con el proceso, el 18 de septiembre de 2018 se realizó la notificación de la demanda11.

El 17 de julio de 2019 se realiza audiencia inicial 12. El 22 de j ulio se realiza audiencia de pruebas13. El 24 de enero de 2022 se profiere sentencia 14, la cual es notificada el 25 de

6 Folio 61 01ExpedienteEscaneado.pdf 7 Fls. 63-64 ib 8 Fls. 75-76 ib 9 Fls. 84-85 ib. 10 Fls. 92-93 ib 11 Fls. 96-98 ib. 12 Fls. 161-165 ib. 13 12AudienciaPruebas.pdf

8 Fls. 75-76 ib 9 Fls. 84-85 ib. 10 Fls. 92-93 ib 11 Fls. 96-98 ib. 12 Fls. 161-165 ib. 13 12AudienciaPruebas.pdf 14 23Sentencia.pdfNRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

enero de 2022 15; el 4 de febrero de 2022 fue propuesto recurso de apelación por la entidad demandada16, siendo concedido por auto del 23 de marzo de 202217.

El asunto fue repartido ante el Tribunal el 4 de abril de 202218; el 14 de marzo de 2023 fue admitido el recurso propuesto y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales, y al Ministerio Público para que emitiera concepto; sin embargo, las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto.

2. CONSIDERACIONES

2.1. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, entre el municipio de San Pedro y la señora Zaida del Socorro, ¿existió una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, que dieran lugar al reconocimiento

jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si, entre el municipio de San Pedro y la señora Zaida del Socorro, ¿existió una relación laboral encubierta mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, que dieran lugar al reconocimiento y pago de prestaciones laborales, a título de indemnización? En caso de ser positivo la respuesta a l interrogante, determinar si, el restablecimiento derecho ordenado en sentencia de primera instancia, se encuentra conforme a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación del 25 de agost o de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Del contrato realidad en el sector público; ii) La presunción de subordinación en caso de las enfermeras, iii) Utilidad, Necesidad y Pertinencia de las Pruebas; iv) De la prescripción y su aplicación en reclamaciones derivadas del contrato realidad. La imprescriptibilidad de los aportes pensionales y su reconocimiento; y, v) caso concreto.

2.3. DEL CONTRATO REALIDAD EN EL SECTO R PÚBLICO. El artículo 53 de la Constitución Política establece el principio protector conocido como primacía de la realidad en las relaciones laborales, según el cual, la materialización, desarrollo y/o ejecución de la labor contratada se imponen sobre aquella formalidad que se haya pactado inicialmente por los sujetos o partes de una relación, queriendo ello decir, que sea cualquiera la modalidad de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

de contratación adoptada formalmente, si en la práctica se reúnen y prueban las condiciones necesarias de una relación laboral (prestación personal del servicio, salario y subordinación) esta debe ser reconocida y privilegiada sobre la formalidad.

La Corte Constitucional, ha señalado que “para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la

15 24NotificacionSentencia.pdf 16 Fl. 25RecursoApelacionMpio.pdf 17 27AutoConcedeApelacion.pdf 18 003ActaReparto.pdfNRD, 70001-33-33-001-2017-00105-01

remuneración como contraprestación del mismo” 19. Por consiguiente, en la medida en que mediante la celebración de este tipo de contratos se esconda o encubra una verdadera relación laboral con el propósito de desconocer derechos laborales, o en su defecto se celebren para la ejecución de actividades permanentes o misionales, en donde materialización de la actividad o servicio contratado muestra la existencia de los tres elementos de una relación laboral, en especial el elementos subordinación, siendo una situación completamente distinta a lo establecido en el acto contractual, habrá lugar a la declaratoria de existencia de una relación laboral.

A su vez, el Consejo de Estado considera que: “se ha denominado contrato realidad aquél que teniendo apariencia distinta, encierra por sus contenidos materiales una verdadera relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma” 20, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal

relación laboral en donde se establece el primado de la sustancia sobre la forma” 20, agregando que, “el inciso 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no contiene una presunción legal que permita considerar como laboral toda relación contractual estatal en la modalidad de prestación de servicio que traslade a la entidad contratante la carga de pr obar que el contratista ejecutó el objeto contractual con autonomía e independencia”.

Ahora bien, es menester precisar que quien pretenda ser arropado por la teoría del contrato realidad en el sector público, asume la carga probatoria de traer al plenario los elementos que demuestren la desnaturalización del vínculo contractual público, pues en principio la celebración del contrato estatal se entiende celebrado bajo la presunción legal de no dar lugar al pago y reconocimiento de salarios y prestaciones sociales, como lo indica el parágrafo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que reza: “en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Por consiguiente y en aplicación de lo estipulado en el artículo 167 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, quien pretenda la prosperidad de las pretensiones, deberá arrimar los elementos de juicio necesarios para demostrar la existencia de una verdadera relación laboral, esto, es debe confirmar probatoria y procesalmente los presupuestos que la componen, fundamental la subordinación.

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público21, recordando tal como antes se expresó, que el contrato

Se ha indicado que la subordinación se configura cuando se acredita el desempeño de labores y actividades públicas en las mismas situaciones y condiciones de dependencia de cualquier otro funcionario público21, recordando tal como antes se expresó, que el contrato estatal puede ser suscrito para la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, esto es, que tengan que ver con el giro ordinario de sus actividades u objeto social, sin embargo ello no descarta que la sólo celeb