TA SUC - 70001333300120170026401-(19-05-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-001-2017-00264-01

Demandante: Elsy Esther Apárela Pineda

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo

Tema: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Sentencia de unificación docentes/ Revoca/ inclusión Bonificación.

1. ASUNTO A DECIDIR

Por razones metodológicas y de producción1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones de los docentes, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 2, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley 3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante 5, contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 6, proferida por el Juzgado primero Administrativo del Circuito de S incelejo, mediante la

interpuesto por la parte demandante 5, contra la sentencia del 15 de mayo de 2019 6, proferida por el Juzgado primero Administrativo del Circuito de S incelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones7: La señora Elsy Esther Upárela Pineda, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015569-01 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5Página 150-168 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 6 Página 136-143 del Cdo ppal nº1 del expediente digitalizado. 7 páginas 1-2 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdfNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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dirigido contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad parcial de la Resolución Nº 0383

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dirigido contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad parcial de la Resolución Nº 0383 del 19 de mayo de 2014 8, expedida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se le reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación a favor del demandante.

Así mismo, que se declare que la señora Elsy Esther Uparela Pineda tiene derecho a que LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 17 de octubre de 2008, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada para que se reconozca, y pagu e a la señora Elsy Esther Upárela Pineda la pensión vitalicia de jubilación a partir del 17 de octubre de 2008, liquidada con el 75% de todo lo devengado en los 12 meses anteriores al de consolidación de su status pensional.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N ° 0383 del 19 de mayo de 2014 , suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, que reconoció la pensión.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución N ° 0383 del 19 de mayo de 2014 , suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, que reconoció la pensión.

Que se ordene a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el mom ento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado, que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código de procedimient o administrativo y de lo contencioso administrativo.

Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminuc ión del poder adquisitivo de cada una de las diferentes mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminuc ión del poder adquisitivo de cada una de las diferentes mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.

8 páginas 17-20 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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Ordenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena.

Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en artículo 188 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo

2.2. Hechos relevantes9: la señora Elsy Esther Uparela Pineda, alega que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

Argumenta que la base de liquidación pensional, en s u reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios,

la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad.

Argumenta que la base de liquidación pensional, en s u reconocimiento incluyó sólo la asignación básica, prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la prima de servicios, la bonificación mensual Decreto 1556 , y demás factores salarias percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Agrega que la entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA NACIONMINISTERIO DE EDU CACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, según se indicó en sentencia del 21 de noviembre de 1996, con el consejero ponente: Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 19 de septiembre de 2017 10, se admitió mediante auto del 22 de noviembre de 201711, Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada e ntidad, el 09 de febrero de 2018 12, la entidad demandada se pronunció sobre el es crito de la demanda el día 24 de mayo de 2018 13, Mediante auto del 15 de junio de 2018 se tuvieron como pruebas los documentos aportados por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión 14, el 30 de noviembre de 2018 la demandante aportó sus alegatos de conclusión 15 y el 03 de diciembre de 2018 la parte demandada presento su escrito de alegatos de conclusión16.

El 15 de mayo de 2018 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo,

diciembre de 2018 la parte demandada presento su escrito de alegatos de conclusión16.

El 15 de mayo de 2018 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda17.

El 30 de mayo de 2018 la parte demandante presentó recurso de apelación18 solicitando se revoque el fallo de primera instancia, el recurso fue concedido median te auto del 22 de julio de 2019 19

9 páginas 3 del archivo 01expedientedigitalizado. 10 Página 25 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 11 Página 27 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 12 Página 32-33 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 13 Página 44-58 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 14 Página 122-124 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 15 Página 126-129 del expediente Cdo ppal del expediente físico. 16 Página 130-134 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 17 Página 136-143 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 18 Página 150-169 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 19 Página 171del Cdo ppal Nº1 del expediente físico.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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2.4 Pronunciamiento de la parte demandada

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2.4 Pronunciamiento de la parte demandada

La Nación - Ministerio de Educación - FOMAG, 20 Contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, manifestando sobre los hechos que el primero era cierto, que el segundo no era cierto y que el tercero no era un hecho si una apreciación de la parte demandante.

Argumenta que, el monto de la pensión en debate fue bien liquidado to da vez que, los factores salariales a tener en cuenta solo deben ser aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado aportes en pensión, por lo cual no resulta procedente la reliquidación pensional pretendida toda vez que sobre los factores suplicados no s e realizaron aportes.

Interpuso además las excepciones de:

• cobro de lo no debido y/o inexistencia de la obligación: toda vez que la pensión se liquidó en debida forma de conformidad con lo ordenado por la ley, teniendo en cuenta todos los factores sobre los cuales se cotizo a pensión. - Reconocimiento oficioso o genérico: Solicitando que si en el transcurso del trámite procesal resultan probados hechos que configuren una excepción previa, sea declarada de oficio al momento de proferir fallo.

El Ministerio Público. No rindió concepto para este asunto

2.5. La sentencia recurrida21. El juez de instancia denegó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, bajo los siguientes considerandos:

Se refirió al régimen aplicable a la actora y concluyó que le son aplicables las

sin condena en costas, bajo los siguientes considerandos:

Se refirió al régimen aplicable a la actora y concluyó que le son aplicables las disposiciones normativas de la ley 33 y 62 de 1985, por remisión de la ley 91 de 1989, por estar vinculado como docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.

Como soporte de su decisión el Juez de instancia, indicó que, el acto administrativo no está viciado de nulidad toda vez que según la ley 33 de 1985 para la liquidación de la pensión se debe tener en cuenta la asignación básica salarial durante el último año del servicio y otros factores pero que aquellos son taxativos, por lo que no es posible incluir los elementos solicitados dentro de aquellos , toda vez que aquel no se encuentra establecido como factor salarial expresamente en la ley, para sustentar este argumento cita jurisprudencia del Consejo de Estado.

Para el Aquo no se encuentran probadas las causales de anulación invocadas contra el acto administrativo acusado, toda vez que la bonificación mensual Decreto 1466 de 2014 y la prima de servicios que se pretenden sean incluidos en la liquidación de la pensión no se encuentran previstos como factores salariales en su régimen pensional.

20 Página 44 -58 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 21 Página 136-143 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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2.6. El recurso de apelación.

La parte demanda nte22: En su recurso de apelación el recurrente manifestó que, la sentencia de primera instancia desconoce lo establecido por las altas cortes al aplicar el precedente a esta caso en concreto, toda vez que el personal del magisterio no es sujeto de los asuntos establecidos en la sentencia de unificación, ya que en esta se definen las reglas del ingres o base de liquidación de los trabajadores que son cobijados por el régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, estando el demandante dentro de la excepción taxat iva para la aplicación al caso concreto , por lo que considera que para esta circunstancia también se aplicó de forma incorrecta la sentencia de unificación.

Argumenta además que viola el principio de progresividad laboral y compone una carga indebida, exigirle al suplicante la existencia de descuentos a los cuales nunca se ha opuesto y estando a cargo de la entidad demandada nunca se realizaron.

Alega que debe aplicarse para esta circunstancia la sentencia de unificación y la normativa que estuviera vigente al mo mento de adquirir el status p ensional; para finalizar indica que no debería condenarse en costas en este caso , ya que esto ocasionaría que los administrados adquirieran temor a reclamar sus derechos por que al ser vencidos en juicio sufrirían una afectació n económica, constituyendo esto un obstáculo para acceder a la administración de justicia.

ocasionaría que los administrados adquirieran temor a reclamar sus derechos por que al ser vencidos en juicio sufrirían una afectació n económica, constituyendo esto un obstáculo para acceder a la administración de justicia.

Por todo lo anterior solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones.

2.7. Actuación en segunda instancia: A través de auto del 13 de noviembre de 2019 23 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia aludida.

2.8. Alegatos de conclusión 2.8.1. La parte demandante: se abstuvo de presentar sus alegatos de conclusión. 2.8.2. La parte demandada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio AutónomoFOMAG24, rindió alegatos de conclusión, indicando que: para efectos de la liquidación de la pensión de Kety Marina Díaz Santos deben tomarse solo los factores taxativos del artículo 3º de la ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año.

Arguye, que en el proceso no quedo demostrado que el acto administrativo estuviese viciado de ilegalidad; aunado al hecho de que la parte demandante, no cumplió la carga de la prueba de desvirtuar la presunción de legalidad que tienen los actos administrativos, en este caso que efectuó cotizaciones el sistema de seguridad social en pensiones sobre todos los factores que estimó que se le debían incluir.

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administrativos, en este caso que efectuó cotizaciones el sistema de seguridad social en pensiones sobre todos los factores que estimó que se le debían incluir.

22 Página 150-169 del Cdo ppal Nº1 del expediente físico. 23 Página 04 del Cdo Apelación del expediente físico. 24 Página 12-15 del Cdo Apelación del expediente físico.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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2.8.3. Concepto del Ministerio Público: el delegado del Ministerio Público ante esta Colegiatura, se abstuvo de presentar concepto en el presente asunto.

3. CONSIDERACIONES

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

3.1. Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el problema jurídico a resolver co nsiste en determinar si la señora Elsy Esther Uparela Pineda, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente,

cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Principio de seguridad jurídica respecto de las sentencias de unificación, iv) Caso concreto.

3.2. Régimen pensional docente: En virtud del proceso de nacionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 señala el régimen que se debe aplicar al personal docente:

“Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Ver Radicación 479 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que lasNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vig encia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la

siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vig encia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionado s gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Ver Artículo 211 Ley 115 1994

Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de l a Ley 91 de 1989.

B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continu ar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones".

Parágrafo 1º .- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios

producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º .- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida. Parágrafo 2º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de d iciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones. Radicación 479 de 1992 . Sala de Consulta y Servicio Civil.

De lo anterior se deprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las queNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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se expidan en el futuro, es decir, que por rem isión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala:

general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 19 68, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.

De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor:

“ARTICULO 279. EXCEPCIONES . El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción d e aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

de 1990, con excepción d e aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 19 89, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era la Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES . El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70-001-33-33-001-2017-00264-01 Elsy Esther Upárela Pineda Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando:

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A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando:

“Artículo 81 . Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisi tos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que:

“El régimen pensional de los docentes nacionales , nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 8 1 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos

entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 8 1 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original)

Cabe resaltar que, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable a la demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que la señora Elsy Esther Uparela Pineda , fue nombrado como docente nacionalizado en el municipio de Galeras - Sucre, mediante Decreto N° 0054 del 4 de febrero de 198225, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985 , por ser esta la que cobija a los emplea dos del sector público sin distinción alguna.

Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos durante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala:

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