TA SUC - 70001333300120190018101-(27-09-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre –

Secretaría de Educación Departamental

Tema: Sanción Moratoria

Asunto: Apelación de Sentencia

Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN.

Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental en contra de la Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES.

2.1. La Demanda:

La señora Gloria Marina Martínez Severiche , actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto

del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto ficto que se configuró por la falta de respuesta a la petición presentada el 26 de junio de 2018 “… en cuanto negó el derecho a pagar la SANCIÓN POR MORA… establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó:NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros

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“1. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006… equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -– DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro del presente proceso en el término de 30 días cont ados desde la comunicación de éste tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.).

3. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral ante rior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

4. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCIÓN MORATORIA reconocida en esta sentencia.

5. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE SUCRE– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.”.

2.1.2. Hechos:

Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación:

• La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispuso dentro de sus funciones el pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

• El 16 de agosto de 2017 el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio que se le reconociera y se le pagara la cesantía a las que tenía derecho. - En Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 2017, se reconoció la prestación solicitada.

• Las cesantías fueron canceladas, a través de entidad bancaria, el 6 de junio de

• En Resolución No. 1147 del 8 de noviembre de 2017, se reconoció la prestación solicitada.

• Las cesantías fueron canceladas, a través de entidad bancaria, el 6 de junio de 2018, esto es, “… con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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• El 26 de junio de 2018 , el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías, sin que se efectuara pronunciamiento alguno al respecto.

2.1.3. Normas Violadas y concepto de violación:

Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales:

• Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días

materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que so n del empleado para cuando este quede CESANTE en su actividad.”

Explicó que, “… En virtud de esta circunstancia fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.”.

Y continuó: “Sin embargo esta circunstancia y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 1437 de 2011, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley está cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalent e a 1 día de salario del docente con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta

cesantía.”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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haber radicado la solicitud contando hasta cuando se efectúe el pago de esta

cesantía.”.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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En ese sentido: “… debe entenderse QUE DESPUÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1437 DE 2011 en su artículo 76, amplió el término de cinco (5) días para interponer recursos de reposición o apelación, a diez (10) días, lo que significa que si bien la jurisprudencia se ha referido a 65 días hábiles para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías, hoy en día debe entenderse que el término que tiene la entidad para realizar el pago no es de 65 días actualmente, sino de 70 días, por lo que la demanda será en este sentido”.

Expuso que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fidupreviso ra S.A.

Y luego de citar el contenido del Art. 2 de la citada ley y jurisprudencia del Consejo de Estado, expresó, que la demandante “… tiene la calidad de nacional o nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

nacionalizado y la prestación fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, situación por la que la SANCIÓN MORATORIA deprecada está a cargo de la entidad demandada y está obligada a responder por esta situación tan irregular”.

Así mismo, sostuvo “Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar”.

2.2. Tramite en Primera Instancia:

La demanda fue repartida al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 13 de junio de 2019.

En Auto del 16 de octubre de 2019 el Juzgado admitió la demanda; proveído que fue notificado y comunicado electrónicamente en la misma fecha.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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2.2.1. Contestación de la Demanda:

La Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”: No contestó la demanda1.

El Departamento de Sucre – Secretaría de Educación Departamental: Se opuso a las declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora “por carecer de sustento fáctico y jurídico”.

Dijo: “(…) En el presente asunto, se advierte a prima facie y así lo conf iesa el demandante, solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y que mediante la Resolución N. 1147 del 08 de Noviembre de 2017, la entidad antes referida “reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial”, lo que significa que le derecho está reconocido desde aquella fecha.”

A continuación sostuvo “… la Secretaría de Educación Departamental solo tiene la función de realizar el trámite del acto administrativo donde se reconoce y ordena el pago de las prestaciones, en este caso las CESANTÍAS PARCIALES; por esta razón no existe vulneración de los derechos.”

Por lo expuesto, iteró, “…, el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación

sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realiza entre varias entidades y que el acto inicialmente debe ser proyectado y enviado a la FIDUPREVISORA, para su aprobación, con base en esta aprobación se emitirá el acto administrativo que será notificado al accionante para luego quedar ejecutoriado.” (…) el pago está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de pleno conocimiento por la parte demandante, pues deja constanc ia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción.

Consecuente con l o anterior, planteó la excepciones denominadas Falta de Legitimación en la causa por pasiva y Cobro de lo no debido , Prescripción de la Obligación, de oficio las que resulten probadas.

2.2.2. Alegatos.

En Auto adiado 20 de noviembre de 20202, se ordenó correr traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión.

1 Así se dejó anotado en la Sentencia de Primera Instancia (Fl. 2) 2 Notificado electrónicamente el 23 de noviembre de 2020.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión el Departamento de Sucre, en los siguientes términos:

“(…) nos permitimos REITERAR y PRECISAR al Despacho que bajo ninguna

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Dentro de la oportunidad concedida para ello, alegó de conclusión el Departamento de Sucre, en los siguientes términos:

“(…) nos permitimos REITERAR y PRECISAR al Despacho que bajo ninguna circunstancia la Gobernación de Sucre ha violado la normatividad jurídica existente con relación a los hechos puestos de presente por el accionante. Con la contestación de la demandase pudo desvirtuar y sustentar cada uno de los hechos puesto de presente, donde el DEPARTAMENTO DE SUCRE –SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL, con su actuar, simple mente han venido dando cumplimiento al ordenamiento legal dentro de las actuaciones administrativas objeto de debate en el presente proceso, sin que pueda endilgársele responsabilidad alguna sobre las pretensiones de la demanda, razón por la cua l desde ya solicitamos ABSOLVER al Departamento de Sucre-Secretaría de Educación Departamental de condena alguna. …

Está probado en el plenario, ya que así lo reconoce la parte demandante que la Secretaría de Educación Departamental –Gobernación de Sucre, solo actúa en nombre y representación de la Nación, Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes la Entidad que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas según se trate, en ese sentido, están dadas dos situaciones:

Primera: Que el Secretario de Educación Departamental no está actuando en nombre

resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas según se trate, en ese sentido, están dadas dos situaciones:

Primera: Que el Secretario de Educación Departamental no está actuando en nombre de la Gobernación de Sucre, sino que por disposición legal –Ley 962 de 2005 -, actúa en representación de la Nación y del Ministerio de Educación Nacional-Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Segunda: Que a partir de esa fecha se encuentran reconocidas y pagadas las cesantías parciales y/o definitivas solicitadas.

En consecuencia, en el presente asunto, deben darse y prosperar las excepciones previas o de mérito de 1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR

PASIVA.2.COBRO DE LO NO DEBIDO.3. DE OFICIO LAS QUE RESULTEN

PROBADAS EN EL PROCESO O GENÉRICAS.

(…)

Desde ya se recalca que el acto administrativo centro de la Litis, el cual negó el pago del reconocimiento y pago de sanción moratoria, solicitados por la accionante, solo fue expedido formalmente por el Departamento de Sucre, donde consta que la Secretaría de Educación Departamental actúa en nombre y representación de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005,

de la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005.

Por lo anterior, mal podría condenarse al Departamento de Sucre, a reconocer y pagar una obligación que no le corresponde, como es la del reconocimiento y pago de cesantías, intereses de cesantías y mucho menos sanción moratoria solicitados por la accionante, puesto que dicho ente territorial, nunca emitió sustancialmente tal decisión, para tal punto este honorable despacho debe excluirlo del proceso, por no tener calidad de deudor de una obligación a cargo del Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto, no emitió su voluntad, no creó, ni modificó, ni extinguió ningún derecho de la demandante, por lo cual pido a usted señor Juez que se nieguen las suplicas de la demanda, por las consideraciones expuestas, llamada a prosperar de esta manera la excepción de mérito de “COBRO DE LO NO DEBIDO”.

A su turno, la Parte Demandante insistió en las pretensiones de la demanda y solicitó “la indexación de la sanción por mora”.

Concretamente sostuvo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche

Concretamente sostuvo: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

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“(…) Razón por la que le asiste a la demandante el derecho pretendido en la demanda, por tanto, solicito muy respetuosamente al despacho ordenar a favor de ella el reconocimiento y pago de la sanción moratoria solicitada en la demanda, y que además se ordene la indexación de la misma, con base en lo expuesto por la H. Consejo de Estado en providencia del26 de agosto de 2019,proferidadentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406-01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docen te, en la cual se precisó delos alcances de la SUJ -SII012-2018 de 18 de Julio de 2018proferida por el H. Consejo Estado, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada, bajo la siguiente interpretación:

“De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena

total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses s egún lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.”

Así las cosas, es procedente la indexación de la sanción por mora a favor de mi mandante, desde el último día en que se causó la mora, es decir el día del pago de las cesantías, hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia que profiera su despacho y desde la ejecutoria de la sentencia hasta que la entidad responsable realice el pago se reconozca los intereses legales”.

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA.

En sentencia fechada 16 de diciembre de 20203, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió:

“PRIMERO: Declárasela nulidad del Acto Ficto surgido por la no contestación de la petición de fecha 26 de junio de 2018, mediante el cual se negó al demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de sus cesantías.

SEGUNDO: Condenar a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que le pague a la demandante Gloria Marina Martínez Severiche, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde

Marina Martínez Severiche, la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, en razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 (189 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por el accionante en el año 2017.

Esta suma no será indexada, de acuerdo a lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: No condenar en costas en esta instancia procesal.

CUARTO: La Nación –Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -, darán cumplimiento a ésta sentencia dentro de los términos indicados en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo.

QUINTO: Niéguese las demás pretensiones de la demanda. (…)”

Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo:

“5.2 Análisis del Caso Concreto

5.2.2. Hechos probados:

3 Notificada vía correo electrónico el 18 de diciembre de 2020.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros

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Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente:

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros

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Del análisis y valoración de los medios probatorios que constan en el expediente se desprende lo siguiente:

 La señora Gloria Marina Martínez, prestó sus servicios como docente en la Institución Educativa San Roque, del municipio de Galeras (Sucre), (fl. 16 Documento01)

 Mediante petición de fecha 16 de agosto de 2017 (fl. 16), solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales; las cuales fueron ordenadas en la Resolución Nº 1147 del 08 de noviembre de 2017 (fls. 16-18) y pagadas el día 06 de junio de 2018 (fl. 19).

 El plazo para resolver la solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas venció el día 07 de septiembre de 2017, por lo que la resolución No. 1147 del 08 de noviembre de 2017 fue expedida por fuera de los términos legales.

 El término de los setenta días (70) que tenía la entidad demandada para reconocer y pagar las cesantías venció el 28 de noviembre de 2017, por lo que a partir del día siguiente comenzó la mora que terminó el 05 de junio de 2018, día anterior al pago efectivo.

 En consecuencia, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 transcurrieron 189 días de mora.

 La demandante mediante petición presentada el día 26 de junio 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías (fl.21-23)

transcurrieron 189 días de mora.

 La demandante mediante petición presentada el día 26 de junio 2018 solicitó el pago de la sanción moratoria, por el retardo en la cancelación de sus cesantías (fl.21-23)

 La entidad demandada no dio repuesta a la solicitud presentada por el demandante, configurándose el acto ficto o presunto, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

5.2.3. La Prescripción de la Sanción Moratoria.

La prescripción constituye un modo de extinguir las obligaciones y sucede cuando el acreedor deja pasar un cierto lapso sin ejercitar la acción correspondiente o pedir ante la administración el reconocimiento y/o pago del derecho. Se cuenta des de que la obligación se hace exigible (artículo 2535 del C.C.).

En materia laboral, la prescripción de los derechos de esa naturaleza opera por regla general al cabo de los tres años siguientes a la fecha en que se hace exigible el derecho, y se interrumpe por un lapso igual, desde cuando el interesado exige su reconocimiento y pago ante la administración (artículo 102 del Decreto 1848/69, artículo 41 del Decreto 3135 de 1968).

En el caso bajo estudio, se probó que a favor de la demandante se causó la sanción moratoria desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 26 de junio de

moratoria desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 y la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción fue presentada el día 26 de junio de 2018 (fls.21-22), interrumpiendo la pr escripción hasta el 26 de junio de 2015, se tiene que la misma no se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción trienal.

5.2.4 Restablecimiento del Derecho.

La demandante adquirió el derecho a que se le reconozcan y pague la sanción moratoria así:

De acuerdo a lo establecido en el parágrafo del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, la cual deberá ser cancelada por la entidad demandada FOMAG, en razón de un día salario por cada día de retardo, desde el 29 de noviembre de 2017 hasta el 05 de junio de 2018 (189 días), donde se tomará como base de liquidación la asignación básica mensual devengada por la accionante en el año 2017.

Se toma la asignación básica mensual devengada por el demandante en el año 2017, en raz ón a que la sanción moratoria se causó por el pago tardío de unas cesantías parciales y, según la resolución No 1147 del 08 de noviembre de 2017 (fl.1618), la demandante laboró hasta el 25 de julio de 2017.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

18), la demandante laboró hasta el 25 de julio de 2017.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación No. 70-001-33-33-001-2019-00181-01

Demandante: Gloria Marina Martínez Severiche Demandado: Nación – Ministerio de Educación – “FOMAG” – Otros

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La suma de dinero resultante n o será indexada, atendiendo a la posición expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia de 17 de noviembre de 201612, Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez, Radicación: 66001-2333-000-2013-00190-01 Número Interno: 1520-2014, (...)”

6. Condena en Costas: …. En el caso concreto, se observa que la parte demandada no actuó con temeridad o mala fe en este proceso, razón por la cual, este despacho no impondrá condena en costas en esta instancia procesal”.

4. EL RECURSO.

La Nación – Ministerio d e Educación – Fondo Nacional d e Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” representado por Fiduprevisora S.A. presentó, Recurso de Apelación4, en el que se expuso como motivos de inconformidad, los siguientes:

“I. FUNDAMENTO DEL RECURSO

Como es conocido el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91

cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios –FOMAG-, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005, así como en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo. Éste régimen especial contempla términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, que implica la participación de las entidades territoriales -Secretarias de Educación certificadas -, al igual que de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Teniendo en cuenta lo anterior aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías parciales o definitivas se expidan por las Secretarías de Educación, ello no implica que el pago sea inmediato pues se encuentra condic ionado a turno y disponibilidad presupuestal, atendiendo al principio constitucional de legalidad del gasto público en virtud del cual 1“no se puede hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos”, e implica, que la disponibilidad presupuestal exista previa a la realización del gasto y además que sea suficiente a