TA SUC - 70001333300120190018801-(10-08-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintitrés (2023)

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado

Radicación: N° 70001-33-33-001-2019-00188-01

Demandante: Lázaro Francisco Guevara

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG.

Procedencia: Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de

Sincelejo

Tema: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Sentencia de unificación docentes

1. ASUNTO A DECIDIR

Por razones metodológicas y de producción 1, la Sala arribará el estudio de los procesos que tengan relación directa con la reliquidación de las pensiones de los docentes, a fin de aprovechar la sentencia de unificación pronunciada por el H. Consejo de Estado el 25 de abril de 2019 2, en consecuencia y de acuerdo con lo autorizado por la Ley 3 y la jurisprudencia no se tendrá en cuenta en estricto orden de radicación y el ingreso al despacho4.

Anunciado lo anterior, procede el despacho a desatar, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante5, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

interpuesto por la parte demandante5, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

2. ANTECEDENTES

2.1. Pretensiones 6: El señor Lázaro Francisco Guevara Guevara , por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

1 Acta de sala plena administrativa del 28 de octubre de 2021, punto 3. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. C. P: César Palomino Cortés, Sentencia del 25 de abril de 2019, Actor: Abadía Reynel Toloza. Radicado: 2015569-01 3 Inciso 4 del artículo 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009. 4 Artículo 18 Ley 446 de 1998. 5 Páginas 19 del archivo 25RecursoApelacion.pdf del expediente digital. 6 páginas 2-3 del Archivo DEMAND A_1306201923719pm de SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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Derecho dirigido contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad absoluta de l oficio LAPFPágina 2 de 17

Derecho dirigido contra la Nación -Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita la nulidad absoluta de l oficio LAPF700.11.03.2332 del 9 de Septiembre de 2015 , expedida por el Secretario de Educación Departamental de Sucre, mediante la cual se niega la revisión de la pensión de Jubilación del señor demandante por no haber incluido dentro de la liquidación de la misma la prima de alimentación, prima de grado, la prima de navidad, prima de vacaciones.

Así mismo, que se declare que el señor Lázaro Francisco Guevara Guevara, tiene derecho a que LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación, a partir del 16 de Julio de 2017, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado, teniendo en cuenta la Prima de Alimentación, Prima de Grado, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones y l as demás que tenga derecho devengados por el señor demandante durante el año de servicio.

Condenar a las entidades demandadas, al pago de los intereses moratorios propios del artículo 336 del Código Civil y la indexación a que haya lugar, así como tambié n al reconocimiento y pago de los intereses comerciales que se hayan generado durante los primeros seis meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria del Acto Administrativo que reviso la pensión de Jubilación de mi demandante.

Ordenar a la entidad demandada que sobre las sumas canceladas mediante la Resolución

primeros seis meses contados a partir de la fecha de la ejecutoria del Acto Administrativo que reviso la pensión de Jubilación de mi demandante.

Ordenar a la entidad demandada que sobre las sumas canceladas mediante la Resolución No. 0506 del 3 de abril de 2008, mediante el cual se reconoció la pensión de Jubilación, se le reconozca, liquiden y paguen los reajustes consagrados en la Ley 71 de 1988.

Que se condene al reconocimiento y pago de los intereses que correspondan, de acuerdo a lo establecido en la Ley 1437 de 2011, así como también al pago de la indexación a que haya lugar.

Que se condene a la parte demandada al cumplimiento del fallo que s e profiera en el presente proceso, de acuerdo con los artículos 192 y S.S del C.P.C.A.

Que se condene a la parte demandada en costas y gastos del proceso en los términos establecidos en el artículo 171 del nuevo C.P.A y de lo C.A.

2.2. Hechos relevante s7 El señor Lázaro Francisco Guevara , alega que laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad, por esa razón la Secretaría de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, profirió la Resolución No. 0506 del 03 de abril de 2008, en la cual reconoció y pag ó la pensión Ordinaria de Jubilación.

Sostiene que el demandante interpuso derecho de petición e n fecha 31 de agosto de 2015, solicitando la revisión de la pensión de jubilación con el objetivo de que incluyera la

Ordinaria de Jubilación.

Sostiene que el demandante interpuso derecho de petición e n fecha 31 de agosto de 2015, solicitando la revisión de la pensión de jubilación con el objetivo de que incluyera la totalidad de los factores salariales (Prima de alimentación, Prima de Grado, La Prima de Navidad, Prima de Vacaciones) y demás factores a que haya lugar, y se indexaran las sumas debidas.

7 páginas 2 del archivo DEMAND A_1306201923719pm de SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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Agrega que la entidad demandada a través de Acto Administrativo Oficio N° SED.LAPF700.11.03.2332 del 9 de septiembre de 2015 contest ó el derecho de petición negó la revisión de la pensión de Jubilación c on la inclusión de la totalidad de los factores salariales, argumentando que al momento de adquirir el status de pensionado estaba vigente el Decreto 3752 del 22 de diciembre de 2003.

2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 15 de marzo 2018 8, se inadmitió mediante auto del 20 de Septiembre de 20199, luego se admite tras subsanación el 24 de octubre del 2019 10 luego inicia el término común de 25 días de conformidad con el artículo 199 del CPACA 11, luego inicia el término común de 30 días del traslado desde el

octubre del 2019 10 luego inicia el término común de 25 días de conformidad con el artículo 199 del CPACA 11, luego inicia el término común de 30 días del traslado desde el 22 de Septiembre del 2020 12, a través de Auto de fecha 20 de agosto de 2021 se fija el litigio, se corre traslado para alegar de conclusión para dictar sentencia anticipada 13.

El 24 de septiem bre del 2021 se profirió Sentencia negando las pretensiones de la demanda14, El 30 de septiembre de 2021 la parte demandante presentó recurso de apelación15 solicitando se revoque el fallo de primera instancia, el recurso fue concedido mediante auto del 7 de diciembre de 2021.16

2.4 Pronunciamiento de la parte demandada

La Nación - Ministerio de Educación - FOMAG17, contestó la demanda de forma extemporánea. El Ministerio Público, no emitió concepto en esta oportunidad procesal.

2.5. La sentencia recurrida18. El juez de primera instancia negó las súplicas de la demanda decisión que sustentó bajo los siguientes argumentos:

Sostiene que en el caso concreto no se encuentran pruebas que demuestren los factores salariales sobre los cuales el demandante hizo apo rtes o cotizaciones al sistema pensional, tal y como se encuentra establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado: “…los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan e fectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún

cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan e fectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

2.6. El recurso de apelación.

La parte demandante,19 inconforme con la anterior decisión, sostuvo su recurso bajo los siguientes argumentos:

8 Página 1 del archivo ActaReparto_1 306201923730pm de SAMAI. 9 páginas 1del archivo ACT_AU TOINADMITEAUTONOAVOCA_23092019 de SAMAI. 10 páginas 1del archivo ACT_AU TOADMITEAUTOAVOCA_301020199295 de SAMAI. 11 páginas 2 del archivo ACT_CO NSTANCIADETERMINOS_20720205392 de SAMAI. 12 páginas 1 del archivo ACT_tR ASLADOSECRETARIAL_110820205420 de SAMAI. 13 páginas 1-4 del archivo Auto Decide (.pdf) NroActua 15 de SAMAI. 14 páginas 1-18 del archivo Sentencia (.pdf) NroActua 24 de SAMAI. 15 Páginas 19 del archivo Agregar Memorial(.pdf) NroActu a 26 de SAMAI. 16 páginas 1-2 del archivo Auto Decide Apelacion O Recurs os(.pdf) NroActua 28 de SAMAI. 17 páginas 3 del archivo Sentencia (.pdf) NroActua 24 de SAMAI. 18 páginas 118 del archivo 22ActaAudienciaInicial.pdf del expediente digital. 19 páginas 17 del archivo 25RecursoApelacion.pdf del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho

18 páginas 118 del archivo 22ActaAudienciaInicial.pdf del expediente digital. 19 páginas 17 del archivo 25RecursoApelacion.pdf del expediente digital.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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En primer lugar señala que, en el proceso está probado que el demandante es un docente que ingresó al magisterio el 11 de junio de 1976, es decir que su régimen prestacional es el previsto en la Ley 91 de 1989, razón por la cual ocasiona desconciertos la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el cual se refirió al tema específico de los docentes, aniquilando con la excepción establecida en el inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que excluye a los docentes del Sistema integral de Seguridad Social, ya que estos poseen un régimen pensional contemplado en la Ley 91 de 1989.

Argumenta que la sentencia del 25 de abril del 2019, proferida por el C onsejo de Estado desnaturaliza la voluntad del legislador ya que este había dispuesto que la pensión de Jubilación de los docentes nombrados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se liquidará con el 75 % del salario mensual promedio del último año, por lo que su intención no era ocasionar una mirada limitada respecto de la base salarial sobre la cual debía liquidarse la pensión de los docentes, ya que de no haber sido así, no se hubiera incluido el concepto de salario, por tanto este concepto incluye todas aquellas sumas que

no era ocasionar una mirada limitada respecto de la base salarial sobre la cual debía liquidarse la pensión de los docentes, ya que de no haber sido así, no se hubiera incluido el concepto de salario, por tanto este concepto incluye todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, sin embargo esta misma corporación pasa por alto lo anteriormente indicado, con el único pretexto de asegurar la sostenibilidad financiera del sistema.

Por lo anterior solicita la nulidad del fallo de fecha 24 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo debido a que el señor demandante ingresó al Magisterio Oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen prestacional es el previsto en la Ley de 1989, por lo que para efectos de liquidación pensional le es aplicable lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que reza “ cuando se cumplan los requisitos de ley, se re conocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año, por lo que es inaceptable que se remita al 3 de la Ley 33 de 1985 para efectos de su liquidación pensional, así las cosas plantea que el giro inesperado de la jurisprudencia vierte en un estado de desigualdad a los docentes que hallan en igual de condiciones a otros a quienes les otorgaron administrativa y judicialmente dentro de su IBL los factores que habitual y periódicamente devengaron.

2.7. Actuac ión en segunda instancia: A través de auto del 23 de febrero de 2023 20 Se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en

habitual y periódicamente devengaron.

2.7. Actuac ión en segunda instancia: A través de auto del 23 de febrero de 2023 20 Se admitió el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionante en contra de la sentencia aludida.

2.8. Alegatos de conclusión

2.8.1. La parte demandante21, se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

2.8.2. La parte demandada FIDUPREVISORA S.A. en calidad de Vocera y Administradora del Patrimonio AutónomoFOMAG,22 se abstuvo de presentar alegatos de conclusión.

2.8.3. Concepto del Ministerio Público: el delegado del Ministerio Público ante esta Colegiatura, se abstuvo de presentar concepto en el presente asunto.

20 Archivo 02AutoAdmiteRecurso(.pdf) NroA ctua 3 en SAMAI. 21 Archivo 4_AlDespacho(.pdf) NroActua 6 en SAMAI. 22Archivo 4_AlDespacho(.pdf) NroActua 6 en SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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3. CONSIDERACIONES

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

Administrativo y de lo Contencioso Admi nistrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.

3.1. Problema Jurídico: Teniendo en cuenta los motivos de inconformidad del apelante, el prob lema jurídico a resolver consiste en determinar si el señor Lázaro Francisco Guevara Guevara, tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación docente, teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) El régimen pensional docente, ii) La sentencia de Unificación de abril 25 de 2019 sobre los factores a considerar al momento de liquidar la pensión docente y, iii) Principio de seguridad jurídica respecto de las sentencias de unificación, iv) Caso concreto.

3.2. Régimen pensional docente: En virtud del proceso de na cionalización, la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como un administrador de las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados y territoriales, la predicha Ley en su artículo 15 seña la el régimen que se debe aplicar al personal docente:

“Artículo 15º. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para

siguientes disposiciones: Ver art. 6, Ley 60 de 1993. 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Ver Radicación 47 9 de 1992; Radicación 525 de 1993 Radicación 537 de 1993 Sala de Consulta y Servicio Civil Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. (Subrayado fuera de texto) 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -489 de 2000 , siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas

la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -489 de 2000 , siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vig encia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacio nales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. Ver Artículo 211 Ley 115 1994 Derecho a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989.

B. (…) Artículo 19º.- Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad

el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones". Parágrafo 1º .- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida. Parágrafo 2º .- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones. Radicación 479 de 1992. Sala de Consulta y Servicio Civil”.

De lo anterior se desprende que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional o las que se expidan en el futuro, es deci r, que por remisión de la Ley 91 de 1989, a éstos les es aplicable la Ley 33 de 1985, pauta normativa que constituía en la época el régimen general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial,

general de pensión; y que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen vigente que tenían en su entidad territorial, dicha ley señala:

“A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley…”.

De otro lado, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social, al siguiente tenor:

“ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES . El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 199 0, con excepción de aquél que se vincule aNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. (…)”. Luego la Ley 115 de 1994, Ley General de Educación, confirmó que el régimen de jubilación aplicable para los docentes nacionales era l a Ley 33 de 1985, en el siguiente sentido:

“ARTÍCULO 115. RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS EDUCADORES ESTATALES . El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prest acional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reaju ste periódico de las pensiones y salarios legales. En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”.

A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando:

“Artículo 81 . Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003,

A su vez el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece el nuevo Régimen prestacional de los docentes oficiales señalando:

“Artículo 81 . Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003 . Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vincule n a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”

Igualmente, el parágrafo primero transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que:

“El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original)

partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Subrayado fuera del texto original)

Cabe resaltar que, para la época en que se expidió la ley 91 de 1989, se encontraba vigente la Ley 33 de 1985, la cual le es aplicable al demandante, por remisión de la Ley 91 de 1989, debido a que el señor Lázaro Francisco Guevara , empezó a trabajar como docente el 11 de junio de 1976 23, fecha para la cual no había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003 por lo tanto le es aplicable la Ley 33 de 1985, por ser esta la que cobija a los empleados del sector público sin distinción alguna.

23 De acuerdo con la parte considerativa de la resolución demandada, al no estar en discusión.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 70001-33-33-001-2019-00188-01 Lázaro Francisco Guevara Vs Nación – Ministerio de Educación Nacional –FOMAG

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Ahora bien, la predicha Ley dispone que la pensión de jubilación será reconocida con el 75% del salario promedio de los factores salariales y demás sumas de dinero que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidos dur ante el último año de servicios y que sirvieron de base para realizar los aportes, norma esta que fue modificada por la Ley 62 la cual en su artículo 1º señala:

Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que

Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporc ionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; domi nicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. “(…) valga anotarlo, no existe contradicción entre la decisión del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional en lo que se refiere a los factores que deben ser tenidos en cuenta para establecer el IBL pensional, pues en caso de no haberse cotizado sobre factores que deban ser tenido en cuenta, la sentencia del 4 de agosto de 2010 autoriza a deducir los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse sobre los mismos. Por tanto, no le asistió razón al Tribunal accionado cuando en la sentencia cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del

cuestionada aseguró que se afectaba la sostenibilidad del sistema en materia económica y financiera, por no existir prueba de que se hubiera cotizado sobre los factores salariales cuya reliquidación pretendía, ya que en situaciones como la del actor, lo que procedía, como lo dispuso el Consejo de Estado en su fallo de unificación, es que sobre aquellos factores salariales que deban incluirse en la reliquidación y sobre los que no s e hubiera cotizado, se ordene realizar los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.”

Es pertinente aclarar, que respecto del Ingreso Base de Liquidación previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es posible su aplicación a los docentes por dos razones:

⮚ La primera, por cuanto este es aplicable a aquellos servidores que pertenezcan al régimen de transición que establece el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y ⮚ En segundo lugar, debido a que fue la misma Ley en su artículo 279, la que excluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cr eado por la Ley 91 de 1989 de la aplicación del Sistema Integral de seguridad Social de la precitada ley 100.

3.3. Sentencia de Unificación de la Sala Plena del Consejo de E